Cour de cassation, 04 novembre 2015. 14-23.750

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé en qualité de consultant junior à compter du 9 octobre 1998 par la société DSA systèmes aux droits de laquelle se trouve la société Novedia group, promu le 1er janvier 2004, consultant senior, M. X... a été élu en qualité de délégué du personnel le 17 décembre 2008 ; qu'au terme d'une mission en février 2009, le salarié a été placé en situation d'inter-contrat, avant que l'employeur le 7 juillet 2009 cesse ses investissements en matière d'offres de développement durable, activité confiée au salarié par un avenant du 1er juin 2008 ; que le 23 octobre 2009, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail ; Sur les premier et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen : Vu les articles L. 2411-5 et L. 2314-27 du code du travail ; Attendu que la cour d'appel, après avoir dit que la prise d'acte était justifiée et produisait les effets d'un licenciement nul, a condamné l'employeur à payer au salarié une somme à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur de deux cent six mille deux cent quatre-vingt huit euros et vingt huit centimes correspondant à quarante-quatre mois de salaire ; Attendu cependant que le délégué du personnel dont la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul lorsque les faits invoqués la justifiaient, a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'employeur à payer au salarié la somme de 206 288,28 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, l'arrêt rendu le 26 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Dit n'y avoir lieu à renvoi ; Condamne la société Novedia group à payer à M. X... la somme de 140 651,10 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Novedia group PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte par Monsieur X... de la rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul, d'AVOIR en conséquence condamné la société NOVEDIA DECISION à payer à M. X... diverses sommes à titre d'indemnités de rupture, pour licenciement nul et violation du statut protecteur, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi que d'AVOIR débouté la société de ses demande reconventionnelles dirigées contre le salarié AUX MOTIFS QUE « Lorsqu'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits invoqués par le salarié la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission. En l'espèce, il résulte des éléments au dossier et notamment : - l'avenant au contrat de travail du 1 er juin 2008, - les écritures des parties, - des courriels échangés entre les parties au sujet de la rupture conventionnelle envisagée, - les lettres du salarié en date des 18 septembre 2009 et 23 octobre 2009 notifiant à l'employeur sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail puis sa demande de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, - les lettres adressées en réponse par l'employeur les 6 et 30 octobre 2009, qu'à partir du mois de février 2009, M. X... s'est trouvé placé en situation d'inter-contrat après la fin de sa mission auprès de la société cliente Cégédim, ne se voyant plus confier de missions de consultant auprès des sociétés clientes de la société Novédia Décision, et cela de manière durable puisque lorsque il a pris acte de la rupture cette situation perdurait, l'employeur l'invitant à oeuvrer pour trouver de nouvelles missions et s'engageant lui-même à lui trouver des missions correspondant à ses compétences; que si dans un premier temps M. X... a pu se recentrer sur sa seconde activité de responsable de l'offre développement durable de la société, il s'est trouvé privé, sinon de cette activité du moins des moyens nécessaires à son développement à partir du début du mois de juillet 2009, date à laquelle l'employeur a fait le constat du succès très incertain de cette activité et annoncé à son salarié qu'elle ne pouvait pas y affecter d'investissements supplémentaires nécessaires à son développement; qu'ainsi, à partir de février 2009 puis juillet 2009, M. X... n'a plus été en mesure d'exercer les deux missions contractuelles prévues à l'avenant à son contrat de travail du 1er juin 2008 (consultant et responsable du développement durable), son contrat de travail se trouvant ainsi vidé de sa substance quand bien même sa rémunération était maintenue à l'identique, ce qui au demeurant est contesté par le salarié s'agissant de sa rémunération variable attachée aux résultats de l'activité développement durable; que c'est la raison pour laquelle les parties ont convenu en juillet 2009 de négocier une rupture conventionnelle et ont tenu plusieurs réunions à cette fin, d'abord en juillet puis en septembre 2009, rupture conventionnelle à laquelle la société n'a cependant plus souhaité donner suite pour un motif qui n'est pas clairement établi à l'examen des éléments au dossier: défaut d'accord entre les parties sur les modalités financières de la rupture, "afin de préserver l'exercice en cours" ainsi que l'employeur l'aurait déclaré au salarié, ou espoir de l'employeur de réussir à trouver de nouvelles missions à M. X... dans un contexte de reprise d'activité à partir de septembre 2009. La première obligation de l'employeur étant de fournir au salarié le travail convenu, dans les conditions prévues et moyennant le salaire qui a été décidé, et l'employeur ne pouvant s'exonérer de cette obligation essentielle même s'il paye le salaire prévu, le manquement à cette obligation a pour effet de mettre la rupture du contrat de travail à ses torts. Par ailleurs, le salarié argue d'une discrimination syndicale. Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de classement, d'affectation, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. L'article L.1134-1 du même code dispose qu'en cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, le fait que M. X..., deux mois après sa désignation en qualité de délégué du personnel, se soit trouvé durablement en situation d'inter-contrat, que quatre mois plus tard il ait été privé des moyens nécessaires à l'exercice de sa mission restante de responsable de l'activité développement durable de la société, et que l'employeur l'ait ensuite laissé dans l'expectative quant à l'issue de la relation contractuelle, laisse supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il appartient dès lors à l'employeur de prouver que cette situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Cette preuve objective n'est pas suffisamment rapportée en l'espèce par le fait que d'autres salariés que M. X... se sont trouvés en situation d'inter-contrat et que la société connaissait une baisse d'activité ne permettant pas de confier au salarié de nouvelles missions de consultant, car l'issue de cette situation, même involontaire de la part de l'employeur, rendait nécessaire la rupture conventionnelle du contrat de travail aux torts de l'employeur du fait du manquement de celui-ci à son obligation contractuelle de fournir au salarié le travail convenu; or, les explications fournies par la société dans sa lettre du 6 octobre 2009 ne permettent pas d'exclure qu'elle ait renoncé à poursuivre le projet de rupture conventionnelle en raison du statut de délégué du personnel de M. X..., l'employeur écrivant en effet: Cette situation vous a conduit à envisager votre départ de l'entreprise et nous avons accepté d'échanger avec vous sur le sujet sans que nous n'ayons pris de décision sur le principe. Au demeurant votre statut de salarié protégé ne nous y autorise nullement. Aussi, la discrimination dénoncée par M. X... est-elle établie, ce qui caractérise un second manquement de l'employeur justifiant que la prise d'acte par M. X... de la rupture de son contrat de travail le 23 octobre 2009, alors qu'il était délégué du personnel depuis décembre 2008, soit qualifiée de licenciement nul; le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a analysé cette prise d'acte en une démission. Sur les conséquences pécuniaires du licenciement nul Le salarié victime d'un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration a droit, d'une part aux indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis et indemnité conventionnelle ou légale de licenciement), d'autre part à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l'article L 1235-3 du code du travail (salaire des six derniers mois). Au vu des éléments du dossier, sur la base d'un salaire mensuel moyen de 4688,37 euros perçu sur les douze derniers mois et des dispositions de la convention collective applicable, il sera alloué à M. X... les sommes suivantes : - indemnité conventionnelle de licenciement (3 mois de salaire) : 14 065,11 euros bruts et 1406,51 euros brut au titre des congés payés afférents; - indemnité conventionnelle de licenciement: 17 190,69 euros brut ; Compte tenu de son âge (44 ans) et de son ancienneté au moment de la rupture (11 ans), du fait que le salarié a retrouvé un emploi similaire dès le mois de décembre 2009 et ne justifie pas des préjudices financier et de carrière qu'il allègue, qu'il justifie en revanche d'un préjudice moral en produisant des arrêts de travail établissant que le contexte de la rupture lui a causé des troubles anxio-dépressifs, il lui sera alloué la somme de 40 000 euros (net) à titre d'indemnité pour licenciement nul. Le salarié protégé dont le licenciement est déclaré nul et qui ne sollicite pas sa réintégration doit bénéficier, en sus, d'une indemnité forfaitaire égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours. S'agissant en l'espèce d'un élu du personnel, dont la durée du mandat est limitée dans le temps, l'indemnisation couvre la période qui s'est écoulée depuis le licenciement jusqu'à la fin de la période de protection, c'est à dire jusqu'au terme du mandat majoré de la période protégée d'après mandat (6 mois). M. X... a donc droit, en sus de l'indemnité pour licenciement nul, à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à 44 mois de salaire correspondant à la somme de 206 288,28 euros (brut) » 1/ ALORS QUE ne constitue pas un manquement suffisamment grave de l'employeur justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail à ses torts l'absence de fourniture de travail au salarié placé dans une situation d'inter-contrat propre au fonctionnement des sociétés de service en ingénierie informatique (SSII) pendant quelques mois, dans un contexte de baisse sensible d'activité; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que Monsieur X... avait été placé en situation d'inter-contrat à compter du mois de février 2009 lorsque la société NOVEDIA connaissait une baisse d'activité ne lui permettant pas de lui confier de nouvelles missions de consultant, comme à d'autres salariés placés dans la même situation que la sienne ; que la Cour d'appel a encore relevé que le salarié n'avait pas été privé de tout travail pendant cette période, ce dernier s'étant alors pleinement investi dans son autre fonction de responsable de l'offre de développement durable de la société; qu'elle a enfin constaté qu'en octobre 2009, la société avait pris l'engagement de lui trouver des missions de consultant correspondant à ses compétences; qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié aux torts de l'employeur le 23 octobre 2009, était justifiée dans un tel contexte, la Cour d'appel a violé les articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du Code du travail ; 2/ ALORS EN OUTRE QUE l'employeur faisait valoir que la période effective d'inter-contrat n'avait été que de 30 jours, en raison de la prise par le salarié d'un solde important de jours de congés payés, ce dont il justifiait aux débats par un tableau récapitulant les absences du salarié entre février et octobre 2009 ; qu'en retenant que la société avait manqué à ses obligations contractuelles en le plaçant durablement en situation d'inter-contrat sans répondre à ce moyen péremptoire tiré de la prise par le salarié de la prise de ses congés payés pendant cette période, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3/ ALORS QUE la société NOVEDIA contestait fermement avoir privé Monsieur X... de toute activité à compter du mois de juillet 2009, en faisant valoir que lorsque le salarié avait été placé en inter-contrat au titre de ses fonctions de consultant à compter du mois de février 2009, il avait participé pour la moitié de son temps à des travaux internes, à l'établissement d'offres ou à l'avant-vente dans le cadre de ses fonctions de responsable de l'offre de développement durable, et ce, jusqu'en octobre 2009 date à laquelle il avait pris l'initiative de rompre son contrat de travail, ainsi que cela résultait des déclarations de temps passés produites par le salarié aux débats (conclusions d'appel de l'exposante p 21-23) ; qu'il résulte seulement des constatations de l'arrêt que le 7 juillet 2009, la société NOVEDIA informait le salarié de ce que les résultats de l'activité développement durable ne lui permettaient pas d'y affecter des investissements supplémentaires; qu'en déduisant de cette décision de gestion qu'à compter du mois de juillet 2009, Monsieur X... n'avait plus été en mesure d'exercer sa mission de responsable du développement durable, que son contrat de travail avait été vidé de sa substance et que l'employeur avait manqué à son obligation essentielle de lui fournir du travail, sans cependant caractériser ni que Monsieur X... avait été dispensé d'exercer ses fonctions de responsable de l'offre de développement durable à compter du mois de juillet 2009, ni qu'il avait été mis de fait dans l'impossibilité de les exercer, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du Code du travail ; 4/ ALORS QUE nul ne peut se voir imposer la conclusion d'une rupture conventionnelle ; qu'en jugeant que l'employeur aurait dû mettre fin à la situation d'inter-contrat dans laquelle il avait placé le salarié par une « rupture conventionnelle aux torts de l'employeur », la Cour d'appel a violé l'article L 1237-11 du Code du travail ; 5/ ALORS QUE le salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire doit soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une discrimination ; que l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire de celle-ci peut établir qu'elle est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que constitue une raison objective exclusive de toute discrimination la diminution des missions confiées à l'employeur par ses clients à l'origine du placement en situation d'inter-contrat de la majorité des salariés de l'entreprise ; qu'en jugeant le contraire au motif radicalement inopérant que la société avait refusé de conclure une rupture conventionnelle avec le salarié parce qu'elle estimait que le statut de salarié protégé ne lui permettait pas de le faire, la Cour d'appel a violé les articles L 1132-1 et L 1134-1 du Code du travail ; 6/ ALORS QUE pour exclure toute discrimination, la société NOVEDIA faisait encore valoir que peu de temps après son élection en qualité de délégué du personnel au mois de décembre 2008, et concomitamment à son placement en inter-contrat, ce dernier avait bénéficié à titre individuel d'un changement de coefficient hiérarchique et avait été félicité par sa hiérarchie (conclusions d'appel de l'exposante p 6-7), ce dont elle justifiait par un courrier de l'employeur daté du 1er février 2009 ; qu'en jugeant que l'employeur ne justifiait pas d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination, sans rechercher comme elle y était invitée si le salarié n'avait pas bénéficié d'une augmentation individuelle de son coefficient au moment même où il avait pris ses fonctions représentatives et où il était placé en situation d'inter-contrat, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L1132-1 et L 1134-1 du Code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION AUX MOTIFS QUE « Le salarié protégé dont le licenciement est déclaré nul et qui ne sollicite pas sa réintégration doit bénéficier, en sus, d'une indemnité forfaitaire égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours. S'agissant en l'espèce d'un élu du personnel, dont la durée du mandat est limitée dans le temps, l'indemnisation couvre la période qui s'est écoulée depuis le licenciement jusqu'à la fin de la période de protection, c'est à dire jusqu'au terme du mandat majoré de la période protégée d'après mandat (6 mois). M. X... a donc droit, en sus de l'indemnité pour licenciement nul, à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à 44 mois de salaire correspondant à la somme de 206 288,28 euros (brut) » ALORS QUE le délégué du personnel, dont le contrat de travail a été rompu sans autorisation administrative, peut prétendre à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis le jour de son éviction jusqu'à l'expiration du délai de six mois suivant la date de cessation de ses fonctions, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois ; qu'en accordant à Monsieur X... une indemnité de 44 mois de salaire correspondant à la durée comprise entre sa prise d'acte requalifiée en licenciement nul et la date d'expiration de sa période de protection, la Cour d'appel a violé l'article L. 2411-1 2°, ensemble les articles L. 2314-26 et L 2314-27 du Code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société NOVEDIA GROUP à verser à Monsieur X... la somme de 2700 euros brut à titre de rappel de rémunération variable, avec intérêts au taux légal à compter du 2 mai 2014, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « à partir du mois de février 2009, M. X... s'est trouvé placé en situation d'inter-contrat après la fin de sa mission auprès de la société cliente Cégédim, ne se voyant plus confier de missions de consultant auprès des sociétés clientes de la société Novédia Décision, et cela de manière durable puisque lorsque il a pris acte de la rupture cette situation perdurait, l'employeur l'invitant à oeuvrer pour trouver de nouvelles missions et s'engageant lui-même à lui trouver des missions correspondant à ses compétences; que si dans un premier temps M. X... a pu se recentrer sur sa seconde activité de responsable de l'offre développement durable de la société, il s'est trouvé privé, sinon de cette activité du moins des moyens nécessaires à son développement à partir du début du mois de juillet 2009, date à laquelle l'employeur a fait le constat du succès très incertain de cette activité et annoncé à son salarié qu'elle ne pouvait pas y affecter d'investissements supplémentaires nécessaires à son développement; qu'ainsi, à partir de février 2009 puis juillet 2009, M. X... n'a plus été en mesure d'exercer les deux missions contractuelles prévues à l'avenant à son contrat de travail du 1er juin 2008 (consultant et responsable du développement durable), son contrat de travail se trouvant ainsi vidé de sa substance quand bien même sa rémunération était maintenue à l'identique, ce qui au demeurant est contesté par le salarié s'agissant de sa rémunération variable attachée aux résultats de l'activité développement durable » ET QUE « L'employeur ne pouvant s'exonérer de son obligation de fournir au salarié le travail convenu et la rémunération correspondante et ayant failli à cette obligation en l'espèce, il doit être condamné à payer à M. X... la rémunération variable qui avait été convenue par avenant du 1er juin 2008 en contrepartie de son activité nouvelle de responsable de l'activité de développement durable, soit: - 700 euros par tranche de 50 000 euros de chiffre d'affaires généré par l'activité, outre, - 2000 euros pour la mise en place d'un partenariat avec une ou deux éditeurs spécialisés sur le développement durable, étant observé que faute pour la juridiction de pouvoir se baser sur les rémunérations des années précédentes, l'activité n'ayant pas une année d'existence en l'espèce, il doit être alloué au salarié l'intégralité de la rémunération contractuellement prévue, soit la somme de 2700 euros (brut), avec intérêts au taux légal à compter du jour où le salarié en a fait la demande, soit le 2 mai 2014, date de l'audience devant la cour » 1/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation de la disposition de l'arrêt ayant dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement nul entrainera la cassation par voie de conséquence de ce chef de dispositif par application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE la rémunération variable prévue par l'avenant du 1er juin 2008 n'est assise que sur les résultats obtenus par le salarié dans le cadre de l'offre de développement durable de la société ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que c'est à compter du mois de juillet 2009 que la société aurait privé le salarié des moyens d'exercer ses fonctions de responsable de l'offre de développement durable, et que ce dernier avait pris acte de la rupture de son contrat de travail le 23 octobre 2009 ; qu'en lui accordant néanmoins la rémunération variable prévue par le contrat au titre de toute l'année 2009, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations en violation de l'article 1134 du Code civil ; 3/ ALORS QU'en statuant ainsi sans caractériser que le salarié n'avait pas été rempli de ses droits au titre de la rémunération variable pour la période comprise entre le mois de janvier et le mois de juin 2009 au cours de laquelle il avait exercé ses fonctions de responsable de l'offre développement durable de la société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.