Cour de cassation, 19 mai 2021. 19-20.637

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 mai 2021 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 604 F-D Pourvois n° Z 19-20.637 A 19-20.638 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 19 MAI 2021 M. [T] [W], domicilié [Adresse 1], a formé les pourvois n° Z 19-20.637 et A 19-20.638 contre deux arrêts (RG 17/00830 et 18/03535) rendus le 6 juin 2019 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à la société Traiteur d'Aquitaine, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui du pourvoi n° Z 19-20.637, quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt et, à l'appui du pourvoi n° A 19-20.638, un moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de M. [W], de la SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia, avocat de la société Traiteur d'Aquitaine, après débats en l'audience publique du 24 mars 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Z 19-20.637 et A 19-20.638 sont joints. Faits et procédure 2. Selon les arrêts attaqués (Bordeaux, 6 juin 2019), M. [W] a, au cours de la période du mois de mai 2010 au 22 septembre 2012, été engagé, sans contrat écrit, par la société Traiteur d'Aquitaine comme extra en qualité de serveur qualifié. A compter du 23 septembre 2012, l'employeur a cessé de fournir du travail au salarié. 3. Le 26 août 2013, ce dernier a saisi la juridiction prud'homale afin que la relation de travail soit requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée et que son employeur soit condamné à lui payer diverses sommes au titre de l'exécution du contrat de travail. 4. Le salarié a saisi de nouveau la juridiction prud'homale le 3 mars 2016, afin que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur soit condamné à lui payer diverses sommes au titre de la rupture dudit contrat outre des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Examen des moyens Sur le premier moyen, le deuxième moyen, pris en sa première branche, les troisième et quatrième moyens du pourvoi n° Z 19 20 637, ci-après annexés 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, le deuxième moyen, pris en sa première branche, et le quatrième moyen qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation et sur le troisième moyen, qui est irrecevable. Mais sur le deuxième moyen du pourvoi n° Z 19 20 637, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 6. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre de la prestation du nouvel an, alors « que la charge de la preuve du paiement du salaire incombe à l'employeur ; que la cour d'appel qui a énoncé qu'en l'absence de production du bulletin de salaire relatif à la période relative au réveillon du nouvel an 2011/2012, il n'est pas établi que M. [W] n'a pas été réglé du forfait proposé, a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1353 du code civil (ancien article 1315). » Réponse de la Cour Vu l'article 1315, devenu 1353, du code civil : 7. Selon ce texte, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. 8. Pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre de la prestation du nouvel an, l'arrêt retient que par un sms du 13 octobre 2011 signé de « Charlotte, maison Doulou traiteur » il a été proposé au salarié de travailler pour le réveillon du nouvel an pour une rémunération de 230 euros nets la soirée, que cependant, en l'absence de bulletins de salaire relatifs à cette période, il n'est pas établi que le salarié n'avait pas été réglé du forfait proposé. 9. En statuant ainsi, alors qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé. Et sur le moyen du pourvoi A 19 20 638 Enoncé du moyen 10. Le salarié fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à l'employeur des dommages-intérêts pour procédure abusive, alors « que l'exercice d'une action en justice constitue un droit, et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à une dette de dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol ; que ne constitue pas un abus du droit d'agir en justice, le maintien devant la cour d'appel d'une procédure dans le but de préserver ses droits dans l'incertitude du succès et de la recevabilité d' une instance introduite parallèlement ; qu'en décidant que la persistance de M. [W] à maintenir ses demandes en première instance alors qu'il avait interjeté appel du premier jugement en faisant des demandes nouvelles sur le fondement du principe de l'unicité de l'instance qu'il contestait devant le conseil de prud'hommes, manifestait sa mauvaise foi et le caractère abusif de la procédure, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser une faute de nature à faire dégénérer en abus le droit d'agir en justice et violé l'article 1382 du code civil (dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, devenu l'article 1240 du code civil). » Réponse de la Cour Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil : 11. Selon ce texte, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. 12. Pour condamner le salarié à payer des dommages-intérêts à son employeur pour procédure abusive, l'arrêt retient que la persistance du salarié à maintenir ses demandes en première instance, alors même qu'il avait interjeté appel du premier jugement en faisant des demandes nouvelles sur le fondement même du principe de l'unicité de l'instance qu'il contestait dans le même temps devant le conseil de prud'hommes, manifestait sa mauvaise foi et le caractère abusif de la procédure qu'il avait diligentée, ce d'autant que la saisine du conseil de prud'hommes dans le cadre de cette seconde procédure était intervenue antérieurement au décret n° 2016-660 du 20 mai 2016. L'arrêt en déduit que cette procédure abusive avait causé à l'employeur un préjudice. 13. En statuant ainsi, alors que le salarié n'était pas l'appelant dans le cadre de la seconde procédure, et que sauf circonstances particulières non caractérisées en l'espèce, la résistance du salarié ne pouvait être considérée comme abusive dès lors que sa légitimité avait été reconnue par la juridiction du premier degré, la cour d'appel a violé le texte susvisé. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils déboutent M. [W] de sa demande de rappel de salaire au titre de la prestation du nouvel an 2011-2012 et en ce qu'ils le condamnent à verser à la société Traiteur d'Aquitaine la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, les arrêts rendus le 6 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne la société Traiteur d'Aquitaine aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par la société Traiteur d'Aquitaine et la condamne à payer à M. [W] la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi n° Z 19-20.637, par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour M. [W] PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 712,76 euros, outre 71,27 euros au titre des congés payés afférents, le rappel de salaire dû à M. [W] au titre des heures de travail impayées. AUX MOTIFS propres QUE 2/sur le taux horaire applicable : aux termes du courriel du 15 février 2012, le service commercial de la société Traiteur d'Aquitaine a communiqué à Monsieur [W] la liste des dates pour la saison 2012, lui indiquant que l'entreprise avait besoin de monde tous les samedis soir du 26 mai au 22 septembre 2012, lui a demandé ses disponibilités afin de planifier l'été et lui a indiqué que pour cette saison 2012, il serait rémunéré 9 euros nets de l'heure, que les heures supplémentaires seront rémunérées 9,15? net de l'heure et que les déplacements en cas d'utilisation du véhicule personnel hors des villes et de la communauté urbaine de [Localité 1], sont fixés à un forfait de 9,15? net précisant qu'il serait ravi de la compter parmi l'équipe, se mettant en outre à sa disposition pour toute remarque ou question ; Monsieur [W] qui sollicite le taux horaire de 16,92? bruts soit 13 euros nets n'apporte aucun élément pour établir qu'il exerçat les tâches de maître d'hôtel, en sorte qu'il sera débouté de sa demande tendant à porter son salaire horaire à 16,92? bruts correspondant à 13? nets/heure ; les bulletins de salaire font état d'un salaire horaire brut de 9,22? en février 2012, puis de 9,40? bruts en juillet et septembre 2012 différents du taux de 9,15? nets mentionnés dans ce courriel ou de 9, 15? bruts allégués par l'employeur ; contrairement à ce qui prétend la société Traiteur d'Aquitaine, rien ne permet de considérer qu'il existait une erreur sur les tarifs horaires indiqués dans le brut et le net dès lors que la somme indiquée au titre du salaire horaire brut dans les bulletins de salaire ne correspond pas au montant du salaire net mentionné dans la lettre et qu'il n'a pas été fait application du smic hôtelier puisque les minima de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants applicables était alors de 9,31? bruts de l'heure supérieurs à 9,22? bruts ; aussi s'agissant du seul écrit antérieur à l'engagement de Monsieur [W] pour la saison 2012, il y a lieu de considérer que le consentement des parties s'était formé sur cette offre de 9 euros nets de l'heure correspondant à 11,69? bruts de l'heure à compter du mois de mai 2012 ; en ce qui concerne les heures complémentaires, la majoration de 10% sera appliquée puisque résultant tout à la fois du taux appliqué dans les bulletins de salaire et de l'accord des parties au regard du courrier de Monsieur [W] du 15 mai 2013 ; en conséquence, le taux horaire applicable pour les heures complémentaires au-delà de 8 heures est de 12,86? bruts de l'heure ; ET AUX MOTIFS propres QUE 4- sur le nombre d'heures de travail :M. [W] soutient par ailleurs ne pas avoir été rémunéré pour la totalité des heures effectuées depuis mai 2010 ; que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il incombe à ce dernier qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande, suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'il est admis que le salarié n'étaye pas sa demande lorsqu'il produit seulement un décompte récapitulatif établi mois par mois du nombre d'heures qu'il affirme avoir réalisé et un tableau ne laissant pas apparaître pour chaque jour précis, de chaque semaine précise, les horaires de travail accomplis ; que M. [W] fournit un tableau de ses heures de travail mentionnant ses horaires d'embauche et débauche journaliers intégrant ses délais de route, la durée de travail journalière et mensuelle suffisamment précis pour étayer sa demande et permettre à l'employeur d'y répondre ; qu'en application des dispositions de l'article L.3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur les lieux d'exécution du contrat de travail n'est pas du temps de travail effectif, en sorte que le décompte de M. [W] sera amputé de l'intégralité des délais de route ; que l'employeur a effectué ses bulletins de salaire à partir des déclarations d'horaire de M. [W] pour chaque intervention, effectuées par courriel en fin de mois ou début du mois suivant ; qu'or il apparaît que les décomptes produits par le salarié reprennent exactement ce qu'il a indiqué à son employeur à l'issue de chaque période mensuelle de travail, à l'exception du mois d'août 2012 pour lequel M. [W] avait indiqué dès le 30 septembre 2012 qu'il lui manquait deux heures alors qu'il résulte de ses décomptes qu'un reliquat de 5,2 heures complémentaires ne lui aurait pas été réglées ; que toutefois, pour certains mois, le décompte fourni par le salarié à l'employeur n'a pas été suivi par ce dernier qui ne l'a pas réglé de l'intégralité des heures indiquées ; qu'ainsi, au regard des décomptes du salarié amputés des heures de trajet et des bulletins de salaire versés aux débats outre des courriels du salarié, il ressort que : - M. [W] a été réglé de l'intégralité des heures de travail pour les mois litigieux de juin 2010, juillet 2010, août 2010, octobre 2010, novembre 2010, décembre 2010, avril 2011, mai 2012 ; - en septembre 2010, il lui reste dû un reliquat correspondant à 1 heure au taux de base de 8,92 ?/h et 0,5 heures au taux de 9,928 soit 13,88 euros bruts ; - en mai 2012, il lui a été réglé 112 heures de base et 20 heures complémentaires alors qu'il a réalisé 100,5 heures de base et 25,15 heures complémentaires, en sorte qu'en fonction des taux horaires applicables sus visés, un reliquat salarial de 260,39 euros bruts lui est dû pour le mois de juin 2012 ; - en juillet 2012, il lui a été réglé 64 heures de base et 11,30 heures complémentaires alors qu'il a réalisé 62,25 heures de base et 24 heures complémentaires, lui donnant droit, en fonction des taux applicables à un reliquat de 316,52 euros bruts ; - en août 2012, il lui a été 32 heures de base et 12,80 heures complémentaires alors qu'il a effectué 32 heures de bases et 14,20 heures complémentaires, lui donnant droit en fonction des taux applicables à un reliquat salarial de 121,97 euros bruts ; qu'en définitive, la société Traiteur d'Aquitaine sera condamnée à verser à M. [W] la somme de 712,76 euros bruts au titre des heures impayées outre 71,27 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent. AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE les bulletins de salaire versés aux débats par M. [W] font état d'heures supplémentaires, de primes de précarité, d'avantage nourriture et d'indemnités de congés payés ; que M. [W] a été réglé de tous ses salaires et compléments de salaire et sera débouté de ses demandes. ALORS QUE le temps de déplacement professionnel pour se rendre du domicile aux lieux d'exécution du contrat de travail ouvre droit à une contrepartie financière s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail ; que la Cour d'appel qui a énoncé que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieux d'exécution du contrat de travail n'était pas du temps de travail effectif et qui a amputé le décompte de Monsieur [W] de l'intégralité des frais de route sans rechercher si le temps de déplacement du salarié n'excédait pas le temps normal du trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail, n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 3121-4 du code du travail en sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016 -1088 du 8 août 2016 applicable au litige DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté M. [W] de sa demande de rappel de salaire au titre de la prestation du nouvel an. AUX MOTIFS propres QUE M. [W] réclame un reliquat sur la prestation du Nouvel An 2011/2012 au motif qu'il lui avait été indiqué qu'il serait payé 230 euros nets et qu'il n'a été rémunéré qu'à hauteur de 138,60 euros nets ; que la société Traiteur d'Aquitaine conclut à la confirmation du jugement, la rémunération revendiquée ne correspondant pas à ce qui a été contractuellement prévu pour l'année en cause ; que par un sms du 13 octobre 2011 signé de « Charlotte, maison Doulou traiteur » il a été proposé à M. [W] de travailler pour le réveillon du Nouvel an pour une rémunération de 230 euros nets la soirée ; que cependant en l'absence de bulletins de salaire relatif à cette période, il n'est pas établi que M. [W] n'a pas été réglé du forfait proposé ; qu'il sera ainsi débouté de sa demande à ce titre et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE les bulletins de salaire versés aux débats par M. [W] font état d'heures supplémentaires, de primes de précarité, d'avantage nourriture et d'indemnités de congés payés ; que M. [W] a été réglé de tous ses salaires et compléments de salaire et sera débouté de ses demandes. 1° ALORS QU'en l'absence au dossier soumis au juge de pièces qui figuraient au bordereau de communication de pièces annexés au conclusions d'appel, dont la communication n'est pas contestée, il lui appartient de rouvrir les débats afin de solliciter les explications des parties sur l'absence de ces documents ; qu'en l'espèce, le bordereau de communication de pièces joint aux conclusions de M. [W] visait ses bulletins de paie pour l'année 2011 et l'année 2012 sans que la production de ces documents soit contestée par la société Traiteur Aquitaine ; que la Cour d'appel qui a rejeté la demande de rappel de salaire au titre de la prestation du réveillon du nouvel an 2011/2012, en se fondant sur l'absence de bulletins de salaire relatifs à cette période et qui n'a pas rouvert les débats pour demander aux parties de s'expliquer sur l'absence de ces documents visés au bordereau de communication de pièces de l'exposant, a violé l'article 16 du code de procédure civile 2° ALORS QUE la charge de la preuve du paiement du salaire incombe à l'employeur ; que la Cour d'appel qui a énoncé qu'en l'absence de production du bulletin de salaire relatif à la période relative au réveillon du nouvel an 2011/2012, il n'est pas établi que Monsieur [W] n'a pas été réglé du forfait proposé, a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1353 du code civil (ancien article 1315) TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté M. [W] de sa demande d'indemnité de transport. AUX MOTIFS propres QUE selon les dispositions de l'article L.3261-3 du code du travail, l'employeur peut prendre en charge dans les conditions prévues à l'article L.3261-4, tout ou partie des frais de carburant engagés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail par ceux de ses salariés : 1° ... 2° Ou pour lesquels l'utilisation d'un véhicule personnel est rendue indispensable par des conditions d'horaires de travail particuliers ne permettant pas d'emprunter un mode collectif de transport ; qu'en l'occurrence, l'employeur a pris en charge au moins partiellement les frais de déplacement de M. [W] entre son domicile et le lieu de travail par l'allocation d'une indemnité forfaitaire fixée par décision unilatérale à la somme de 9,15 euros par déplacement hors des villes de la communauté urbaine de [Localité 1] et le salarié en a reçu paiement au regard des bulletins de salaire ; que sa demande en paiement à hauteur de 2234 euros sera en conséquence rejetée et le jugement entrepris confirmé à ce titre. AUX MOTIFS adoptés QU'il est constaté qu'une ligne « déplacements » est inscrite sur les bulletins de salaire Alors qu'il est de principe que les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur ; que la Cour d'appel qui a débouté le salarié de sa demande en paiement au titre de ses frais de transport au motif que l'employeur avait pris en charge au moins partiellement les frais de déplacement de Monsieur [W] par l'allocation d'une indemnité forfaitaire fixée pour les déplacements hors des villes de la communauté urbaine de [Localité 1], sans rechercher si cette indemnité forfaitaire ne laissait pas cependant pas des frais professionnels à la charge du salarié, la Cour d'appel violé le principe selon lequel les frais professionnels doivent être supportés par l'employeur, ensemble les articles L. 3161-3 et R. 3261-15 du code du travail QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail avait été rompu le 23 septembre 2012 sans cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire, de sa demande en paiement de salaire complémentaire et de congés payés afférents et limité ses demandes indemnitaires AUX MOTIFS QUE - a- Sur la date de la rupture ; M. [W] n'a plus travaillé pour le compte de la société Traiteur d'Aquitaine postérieurement au mois de septembre 2012 ; il résulte des pièces versées aux débats que le contrat de travail a été rompu en septembre 2012, en suite de l'arrivée du terme du dernier contrat à durée déterminée d'extra le 23 septembre 2012, comme prévu dans le courriel du 15 février 2012 relatif à la saison 2012 qui prévoyait une durée du 26 mai au 22 septembre 2012 inclus, ce d'autant que selon courrier du 15 mai 2013, M. [W] sollicitait de la part de son employeur, le solde de tout compte concernant le règlement des prestations effectuées entre 2010 et 2012 ; -b- Sur la demande de résiliation judiciaire ; la re-qualification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée postérieurement à l'arrivée du terme du contrat à durée déterminée requalifié est sans effet sur la réalité de la rupture ; M. [W] sera donc débouté de sa demande tendant à la résiliation du contrat de travail et de sa demande en paiement de salaire jusqu'au prononcé de la résiliation ; qu'il sera également débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail au motif qu'aucun travail ne lui aurait été fourni postérieurement au mois de septembre 2012, puisque que le contrat était rompu ; Alors que la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée porte sur le terme du contrat ; qu'en cas de demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la prise d'effet doit être fixée à la date de la décision judiciaire la prononçant dès lors qu'à cette date le contrat n'a pas été rompu et que le salarié est toujours à la disposition de l'employeur ; que la Cour d'appel qui a décidé que le contrat de travail du salarié avait été rompu le 23 septembre 2012 au terme de sa dernière mission d'extra, sans rechercher comme cela lui était demandé si le salarié qui avait introduit une demande de requalification de la relation de travail, en contrat de travail à durée indéterminée, n'avait pas souhaité poursuivre la relation avec l'employeur sans aucune intention de rompre le contrat de travail, tandis que l'employeur avait de manière fautive cessé de lui fournir du travail et de le rémunérer sans procéder à son licenciement, ce dont il résultait que le contrat de travail n'avait pas été rompu, n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1184 du code civil ancien (articles 1224 et 1227 du nouveau code civil) et l'article L 1245-1 du code du travail Moyen produit, au pourvoi n° A 19-20.638, par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour M. [W] Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. [W] à payer à la société Traiteur Aquitaine 1000? à titre de dommages intérêts pour procédure abusive AUX MOTIFS QUE la persistance du salarié à maintenir ses demandes en première instance alors même qu'il avait interjeté appel du premier jugement en faisant des demandes nouvelles sur le fondement même du principe de l'unicité de l'instance qu'il contestait dans le même temps devant le conseil de prud'hommes, manifeste sa mauvaise foi et le caractère abusif de la procédure qu'il a diligentée, ce d'autant que la saisine du conseil de prud'hommes dans le cadre de cette seconde procédure était intervenue antérieurement au décret n°2016-660 du 20 mai 2016 ; que cette procédure abusive a causé à l'employeur un préjudice qui sera entièrement réparé par la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts 1° ALORS QUE l'exercice d'une action en justice constitue un droit, et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à une dette de dommages intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol ; que ne constitue pas un abus du droit d'agir en justice, le maintien devant la Cour d'appel d'une procédure dans le but de préserver ses droits dans l'incertitude du succès et de la recevabilité d' une instance introduite parallèlement ; qu'en décidant que la persistance de Monsieur [W] à maintenir ses demandes en première instance alors qu'il avait interjeté appel du premier jugement en faisant des demandes nouvelles sur le fondement du principe de l'unicité de l'instance qu'il contestait devant le conseil de prud'hommes, manifestait sa mauvaise foi et le caractère abusif de la procédure, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser une faute de nature à faire dégénérer en abus le droit d'agir en justice et violé l'article 1382 du code civil (dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, devenu l'article 1240 du code civil).