Cour d'appel, 03 octobre 2013. 12/14744

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 1re Chambre B ARRÊT AU FOND DU 03 OCTOBRE 2013 FG N° 2013/535 Rôle N° 12/14744 [D] [E] divorcée [C] C/ POLE EMPLOI PROVENCE ALPES COTE D'AZUR Grosse délivrée le : à : Me Alain COUECOU Me Evelyne MARCHI Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 26 Mars 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 11/00306. APPELANTE Madame [D] [E] divorcée [C] née le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 1], demeurant [Adresse 2] représentée et plaidant par Me Alain COUECOU, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Caroline LODY, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE POLE EMPLOI PROVENCE ALPES COTE D'AZUR Institution Nationale agissant pour le compte de l'UNEDIC, dont le siège social est sis [Adresse 1]. représentée par Me Evelyne MARCHI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, ayant pour avocat la SCP LINARES & ROBLOT DE COULANGE, avocats au barreau de MARSEILLE COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 05 Septembre 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur François GROSJEAN, Président , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur François GROSJEAN, Président Monsieur Hugues FOURNIER, Conseiller Mme Danielle DEMONT-PIEROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Dominique COSTE. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Octobre 2013. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Octobre 2013, Signé par Monsieur François GROSJEAN, Président et Mme Dominique COSTE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DES FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS, Mme [D] [E] a effectué deux contrats à durée déterminée, faisant suite à un contrat de portage salarial allant du 7 février 2006 au 31 décembre 2008. Elle a sollicité une indemnisation chômage, qui lui a été refusée au motif que les périodes effectuées en qualité de portage salarial n'étaient pas retenues comme période d'affiliation à l'assurance chômage. Le 28 mai 2010, Mme [D] [E] a fait assigner Pôle Emploi PACA devant le tribunal d'instance de Toulon. Par jugement du 4 novembre 2010, le tribunal d'instance s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance. Par jugement en date du 26 mars 2012, le tribunal de grande instance de Marseille a : - débouté Mme [D] [E] divorcée [C] de toutes ses demandes, fins et conclusions, - condamné Mme [D] [E] divorcée [C] à verser à Pôle Emploi la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté toute autre demande, - condamné Mme [D] [E] divorcée [C] aux dépens. Par déclaration de M°Alaibn COUECOU, avocat au barreau d'Aix-en-Provence, en date du 27 juillet 2012, Mme [D] [E] a relevé appel de ce jugement. L'affaire a été fixée à bref délai, en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile. Par ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 2 septembre 2013, Mme [D] [E] demande à la cour d'appel, au visa de l'article L.1251-64 du code du travail, et de la convention relative à l'indemnisation chômage en date du 18 janvier 2006 et de son règlement général, de : - déclarer son appel recevable, - confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que Mme [D] [E] était bien liée par un contrat de travail à la société AM Gestion et que le régime du salariat lui était bien applicable, - infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que Mme [D] [E] n'établissait pas avoir été involontairement privée d'emploi, - dire que Mme [E] justifie satisfaire aux conditions d'attribution des allocations chômage relativement aux circonstances de sa perte d'emploi, conformément à l'article 4-e) du règlement général de Pôle Emploi annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à l'indemnisation du chômage applicable en l'espèce, - en conséquence, condamner Pôle Emploi PACA à lui verser les allocations chômage pour lesquelles elle a cotisé du 7 février 2006 au 31 décembre 2008 avec intérêts de droit à compter de leur date d'exigibilité, - condamner Pôle Emploi PACA à lui payer une somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1153 du code civil, - condamner Pôle Emploi PACA à lui payer une somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Pôle Emploi PACA aux entiers dépens, dont ceux d'appel distraits au profit de M°COUECOU, avocat. Mme [E] précise avoir enchaîné deux contrats à durée indéterminée pour la société Bouygues Immobilier et avoir auparavant travaillé pour la Sarl Verdino Immobilier, dans le cadre d'un portage salarial avec la société Jobavous-AM Gestion entre le 7 février 2006 et le 31 décembre 2008. Elle estime que la période effectuée dans le cadre du portage salarial doit être prise en considération pour l'octroi des indemnités chômage. Elle estime qu'elle était dans une relation de travail avec la société AM Gestion, société de portage, qui était son employeur, et avec lequel existait un lien de subordination Mme [E] fait valoir qu'après son départ volontaire d'AM Gestion elle a justifié d'une période d'affiliation par son contrat au sein de Bouygues Immobilier et que c'est de manière involontaire qu'elle a été privée de son dernier emploi auprès de son dernier employeur. Elle demande que sa situation soit appréciée au regard des contrats successifs, AM Gestion puis Bouygues Immobilier. Par ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 3 septembre 2013 l'institution Pôle Emploi PACA demande à la cour d'appel de : - dire que Mme [E] ne justifie pas être involontairement privée d'emploi, - en conséquence, confirmer le jugement et débouter Mme [E] de l'ensemble des ses demandes, - de plus fort, dire que l'exécution de fait de la convention signée en janvier 2006 avec AM Gestion qualifiée de portage salarial ne constitue pas un contrat de travail salarié, - en conséquence, réformer le jugement et débouter Mme [E] de l'ensemble de ses demandes, - condamner Mme [E] au paiement d'une somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, distraits au profit de M°[Q], - à titre très subsidiaire, dire que Mme [E], en sa qualité de débitrice de l'obligation, supporte la preuve de la remise à Pôle Emploi de l'attestation prévue par les articles R.1234-9 et R.1234-10 du code du travail signée par AM Gestion, dire que l'ouverture des droits à indemnisation par l'assurance chômage de Mme [E] ne pourra intervenir qu'après remise à Pôle Emploi de l'attestation prévue par les articles R.1234-9 et R.1234-10 du code du travail, et 27 du règlement général régularisée et signée par AM Gestion. Pôle Emploi fait valoir que Mme [E] ne s'est jamais trouvée involontairement privée d'emploi par AM Gestion. Elle considère que AM Gestion n'était pas l'employeur de Mme [E]. Elle expose que Mme [E] a trouvé une mission avec la société Verdino. MOTIFS, Il résulte des documents produits que le dernier emploi occupé par Mme [D] [E] avant sa demande à bénéficier des allocations de chômage est celui correspondant à un contrat de travail auprès de Bouygues Immobilier. Il s'agissait de deux contrats de travail à durée déterminée dont le total a couvert la période du 1er juillet 2008 au 31 mai 2009. Le dernier contrat a pris fin le 31 mai 2009. Il n'a pas été suivi d'un contrat à durée déterminée. A compter de cette date, Mme [E] s'est trouvée involontairement privée d'emploi. Il n'est pas contesté que Mme [E] a été affiliée au régime d'assurance chômage dans le cadre de ses emplois auprès de Bouygues Immobilier du 1er juillet 2008 au 31 mai 2009, pendant 11 mois, ce qui représente 334 jours d'affiliation. Mme [E] a d'ailleurs été admise à bénéficier d'une allocation d'aide au retour à l'emploi à compter du 8 juillet 2009, allocation renouvelable mensuellement dans la limite de 343 jours, comme en fait foi l'avis de prise en charge de Pôle Emploi du 3 juillet 2009. La discussion porte sur la période précédente, à compter de janvier 2006, au cours de laquelle Mme [E] avait exercé une activité d' 'apporteur d'affaires' dans le cadre d'un contrat avec la Sarl AM Gestion, quant à savoir si cette relation correspondait à un contrat de travail et comment il y a été mis fin. Les textes et accords sur le portage salarial sont postérieurs à cette période de temps et n'ont pas vocation à s'appliquer rétroactivement à cette situation antérieure à leur application. Le contrat avec AM Gestion précise que le temps de travail est organisé par Mme [E] par périodes et en fonction de la demande des clients prospectés. Il s'agit de missions sous la responsabilité de Mme [E]. Dans ce cadre Mme [E] n'est astreinte à aucune contrainte de temps, ni d'organisation du travail, n'est soumise à aucune subordination d'un employeur. Son temps de travail n'est pas fixé à l'avance mais dépend des missions qu'elle décide elle-même de se fixer . Mme [E] décide de son travail, de son temps, de son organisation. Il ne s'agit pas d'un contrat de travail. C'est Mme [E] elle-même qui y a mis fin . Cette période de temps auprès d'AM Gestion ne peut pas être prise en considération au titre d'une période d'emploi ouvrant droit à assurance chômage, ni au vu des éléments spécifiques à cette activité d'apporteur d'affaires et à ce contrat précis, ni compte tenu des conditions dans lesquelles il y a été mis fin. Le jugement sera confirmé avec substitution partielle de motifs. Mais par équité chaque partie conservera ses dépens et ses frais irrépétibles, de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS, Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, Confirme, avec substitution partielle de motifs, le jugement rendu le 26 mars 2012 par le tribunal de grande instance de Marseille en ce qu'il a débouté Mme [D] [E] divorcée [C] de toutes ses demandes, fins et conclusions, Le réforme sur les dépens et les frais irrépétibles, Dit que chaque partie conservera ses dépens de première instance et d'appel et ses frais irrépétibles de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT