Cour de cassation, 17 février 2021. 19-11.970

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 17 février 2021 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10092 F Pourvoi n° D 19-11.970 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 FÉVRIER 2021 M. O... I..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° D 19-11.970 contre l'arrêt rendu le 25 octobre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige l'opposant à la société MJA, en la personne de M. W... C..., prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Uniair, venant aux droits de la société [...] , dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, les observations écrites de la SCP Gaschignard, avocat de M. I..., de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société MJA, ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 5 janvier 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. I... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. I... et le condamne à payer à la société MJA, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Uniair, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour M. I.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. I... au paiement de la somme de 585.799 euros à la SCP [...] en sa qualité de liquidatrice à la liquidation judiciaire de la société Uniair, AUX MOTIFS QUE la société par actions simplifiées à associé unique Uniair créée en 1994 exploitait une activité de services de transports aériens, négoce d'aéronefs et maintenance aéronautique ; que le capital de cette société était détenu en intégralité par la SARL Uniair Group, créée en 2003 avec une activité de société holding notamment dans le domaine de l'aéronautique et détenue par la société de droit luxembourgeois Millepore ; que Mme K... L...] était la gérante de la société Uniair Group, elle-même présidente d'Uniair ; que dans le courant de l'année 2012, la société Millepore a cédé 100% du capital de la société Uniair Group à la société de droit luxembourgeois Domaine Invests SA ; que le 30 juillet 2012, Mme J... a démissionné de la gérance de la société Uniair ; que la société Uniair Group, avec M. O... I... pour gérant est devenue présidente de la société Uniair à compter du 1er septembre 2012 ; que par deux jugements en date des 10 juin et 17 juillet 2013, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé le redressement judiciaire puis la liquidation judiciaire de la société Uniair ; que selon jugement du 22 décembre 2015 confirmé en appel par arrêt du 30 juin 2016, le tribunal de commerce de Bobigny a étendu la procédure de liquidation judiciaire de la société Uniair à la société Uniair Group ; que le pourvoi formé par cette dernière a été rejeté selon la décision de la Cour de cassation du 24 mai 2018 ; que la SCP [...], agissant en qualité de liquidateur de la SAS Uniair, a fait citer suivant actes extrajudiciaires des 8 juin 2015 et 5 janvier 2016 M. I... et Mme J... en leur qualité de représentants successifs de la société Uniair Group présidente de la société Uniair, pour être entendus sur l'application à leur encontre des dispositions de l'article L. 651-2 et L. 651-3 du code de commerce ; que par jugement en date du 28 avril 2017 assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Bobigny, saisi par Me F... ès qualité, a donné acte à ce dernier de son désistement d'instance et d'action à l'égard de Mme J..., a dit que M. I... devait supporter personnellement les dettes de la sas Uniair à concurrence de la somme de 31.500 6 euros, et l'a condamné outre aux dépens et paiement de cette somme entre les mains de la SCP [...] ; que la SCP [...] ès qualité a interjeté appel de ce jugement ( ) ; qu'à titre liminaire, d'une part il sera rappelé, ce point ne faisant plus débat que M. I... est poursuivi en sa qualité de représentant de la SARL Uniair Group, pour des fautes de gestion commises par cette dernière en qualité de présidente de la sas Uniair à compter du 1er septembre 2012 ; que d'autre part, et même si l'arrêt du 30 juin 2016 ne revêt pas l'autorité de la chose jugée, les parties en cause étant distinctes, celles-ci s'accordent sur le fait – tel que jugé par cette dernière décision qui a expressément écarté des débats la note du cabinet OCA – que ladite note ne peut servir de support aux présente poursuites pour n'avoir pas été menée contradictoirement, dans ces conditions et tel que sollicité par le ministère public, la note du cabinet OCA sera écartée des débats ; que seront en revanche admises les annexes y étant jointes ; qu'aux termes de l'article L. 651-2 alinéa 1er du code de commerce « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. ( ) » ; que la sanction en comblement de passif du dirigeant d'une personne morale suppose la preuve d'une faute de gestion en lien causal avec l'insuffisance d'actif ; qu'en dépit des affirmations contraires de M. I..., le liquidateur judiciaire caractérise l'insuffisance d'actif, puisqu'il justifie en effet d'une part d'un passif définitivement admis au 2 février 2015 à hauteur de 5 278 353,61 euros – dont une créance CGEA de 1 478 751,59 euros – étant relevé qu'il subsistait encore à cette de un passif complémentaire à vérifier de 3 709 109 euros ; que le liquidateur justifie, d'autre part, d'un actif réalisé au 24 janvier 2017 de 826 389,77 euros ainsi qu'il ressort du compte mandataire [pièce 3 bis] soit 2 439 795,70 euros correspondant à l'ensemble des encaissements avec déduction de l'avance FNGS de 1 613 405,93 euros ; qu'il en résulte une insuffisance d'actif liée à l'exploitation au moins supérieure à 2 900 000 euros ; que confronté à ces éléments, M. I... n'est pas pertinent à se réclamer des immobilisations, stocks et encours chiffrés à la balance générale des comptes de la société établis par lui-même au 30 juin 2013 ; qu'au titre des fautes de gestion, le liquidateur judiciaire fait en premier lieu grief à M. I... d'avoir usé des biens de la société Uniair contrairement à l'intérêt de celle-ci et dans le but de favoriser la société Uniair Group ; qu'il fait ainsi valoir, d'une part que quatre paiements effectués entre le 20 décembre 2012 et le 14 mai 2013 par la société Uniair pour le compte d'Uniair Group à des créanciers de celle-ci, à hauteur d'un montant global de 36 838,33 euros ; que ces paiements ont notamment été retenus pour fonder la décision précitée d'extension ; qu'aujourd'hui, dans le cadre de la présente procédure d'appel, M. I... produit une convention de trésorerie datée du 30 juillet 2012 liant les deux sociétés Uniair et Uniair Group au sein du groupe Domaines Invests ; que cependant, et comme l'oppose le liquidateur judiciaire, cet acte prohibe expressément en son article 5 les paiements directement effectués au profit de sociétés extérieures au groupe, et pose comme condition, en préambule et à l'article 1, que la société qui s'acquitte connaisse un excédent de trésorerie ; que le versement le plus important de 31 500 euros a été effectué alors que la société Uniair était en période suspecte pour avoir été définitivement jugée en état de cessation des paiements à partir du 30 avril 2013, et les trois précédents paiements l'ayant été alors que sa situation financière s'avérait déjà très délicate ; que pour ces motifs, la décision déférée sera partiellement infirmée sur ce point, une faute de gestion devant être retenue à l'encontre de M. I... du chef de ces quatre paiements et non pas seulement du dernier ; que le liquidateur judiciaire fait valoir, d'autre part, toujours au titre de l'usage de biens contraire à l'intérêt de la société, deux cessions de créances, la première du 30 octobre 2012 par la société Uniair à la société Uniair Group d'un portefeuille de créances d'une valeur nominale de 2 159 046,14 euros au prix de 345 000 euros ; qu'il évalue donc à 129 000 euros le préjudice de ce chef ; que le tribunal n'a pas admis ce grief ; que pour expliquer la faiblesse du prix au regard de la valeur nominale, il est avancé par M. I... la difficulté à recouvrer ces sommes eu égard au grand nombre de créances concernées et à leur ancienneté ; que si ces créances sont en effet multiples, elles ne se rattachent qu'à un nombre réduit de débiteurs, ce qui est de nature à en simplifier le recouvrement ; que quant à leur caractère ancien, il ne saurait justifier la faiblesse du prix, étant relevé sur ce point que selon le décompte arrêté au 19 juin 2013 [annexe K] Uniair Group avait déjà recouvré à cette date la somme de 474 176 euros ; que la production par M. I... d'un relevé bancaire comportant un grand nombre de lignes raturées n'est pas susceptible de contredire ces éléments ; qu'il doit encore être souligné que la société Uniair employait seule le personnel nécessaire au recouvrement des créances ; que ces éléments réunis fondent de retenir que cette opération a été contraire à l'intérêt de la société Uniair et caractérisent une faute de gestion de la part de M. I... ; que le préjudice né de cette faute est égal à la différence entre le prix de cession de 345 000 euros et les encaissements précisées de 474 176 euros, soit un montant de 129 000 euros ; que s'agissant de la seconde cession par la société Uniair à la société Uniair Group en date du 27 décembre 2012, elle porte sur une créance détenue à l'encontre de la société Grey Falcon pour un prix égal à sa valeur nominale soit 226 000 euros ; que le liquidateur judiciaire, sans être contredit, fait valoir que le prix n'a jamais été acquitté, M. I... exposant que la société Uniair Group devant procéder à son règlement dès l'obtention du recouvrement de la créance cédée ; qu'ici encore, la faute de gestion imputable à M. I... est caractérisée, étant établi que la société cédante connaissait alors une situation délicate qui devait la conduire à un état de cessation des paiements quatre mois plus tard ; qu'il sera au surplus relevé que l'opération a été tardivement passée en comptabilité, soit le 31 mai 2013, ce qui ne traduisait pas la sincérité des comptes ; que sont donc ici caractérisées des fautes de gestion imputables à M. I..., la décision déférée étant infirmée ; qu'au titre des fautes de gestion, le liquidateur judiciaire fait en second et dernier lieu état d'un détournement du solde du prix de vente de deux fonds de commerce de la Uniair cédés le 30 juillet 2012 au prix global de 993 960,68 euros à la société BCA ; qu'il expose que sur ce prix une somme de 513.960,68 euros a été remise à un avocat au Luxembourg qui n'a finalement reversé à la société Uniair qu'un montant de 290 000 euros et qu'a ainsi été détourné au préjudice de cette société le solde de 223 960,68 euros ; que M. I... fait état de la convention de trésorerie intra-groupe ; que contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, c'est bien M. I... qui a conclu les actes de cession des deux fonds de commerce du Bourget et de Blagnac [annexes F et E] ; qu'il ressort du compte Domaine Invests n° 4562000 du grand livre des comptes arrêté au 30 juin 2013 8 [annexe D] que la société Uniair a apporté au crédit de ce compte les sommes de 300 000 euros, 146 980,34 euros et 66 960,34 euros, correspondant aux parties des prix de cessions remises entre les mains de Me A..., avocat au Luxembourg, et telles que détaillées dans les conventions de cession des fonds de Blagnac [annexe E] et du Bourget [annexe F] ; qu'il résulte de ce même grand livre qu'Uniair n'a reçu en remboursement de cette avance que la somme de 320 000 euros le 6 août 2012 et qu'ainsi Domaine Invests restait devoir le solde 193 960,68 euros, et ce au moins jusqu'au 30 juin 2013, alors que la date de cessation des paiements a été définitivement fixée au 30 avril 2013 ; qu'est donc ici encore caractérisée une faute de gestion imputable à M. I... ; que les fautes de gestion ainsi définies ont nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif pour avoir privé la société Uniair de fonds qu'elle aurait dû conserver ou percevoir, étant rappelé d'une part qu'elles sont antérieures à l'ouverture de la procédure collective et qu'il importe peu qu'elle le soient également à la date de cessation des paiements définitivement fixée ; que ces fautes ne sont pas le résultat d'une erreur d'appréciation et leur caractère volontaire est démontré ; qu'en conséquence, après avoir considéré l'ensemble des circonstances de la cause, mais également la situation de M. I... telle qu'elle résulte des procédures menées, celui-ci n'ayant apporté aucun élément complémentaire à cet égard, il convient de le condamner au titre du comblement de passif au paiement de la somme de 585 799 euros, montant proportionné à la gravité des fautes commises et correspondant à l'insuffisance d'actif directement née de ses fautes de gestion en application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 1° - ALORS QUE l'arrêt fait référence à l'avis du ministère public sans constater que les parties avaient reçu communication écrite de cet avis, qui ne s'était pas borné à s'en rapporter à justice, et avaient pu y répondre ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 16 et 431 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; 2° - ALORS QUE lorsque sur le fondement de la confusion de patrimoines, la liquidation est étendue à autre une personne morale, l'éventuelle insuffisance d'actif mise à la charge du dirigeant doit être appréciée au regard de l'ensemble des actifs et des passifs des deux sociétés ; que pour condamner M. I... à payer au liquidateur la somme de 585.799 euros la cour d'appel a retenu que l'insuffisance d'actif liée à l'exploitation de la société Uniair s'élevait à au moins 2.900.000 euros, et que M. I... avait causé un préjudice à la société Uniair en procurant indument divers avantages à la société Uniair Group ; qu'en statuant ainsi, après avoir énoncé que la procédure de liquidation ouverte à l'encontre de la société Uniair avait été étendue à la société Uniair Group, dont M. I... était le gérant, ce dont résultait que seule l'insuffisance d'actif de l'ensemble des sociétés devait être prise en compte, cependant que les avantages indument accordés par la société Uniair à la société Uniair Group n'avaient pu aggraver le passif de l'ensemble des deux sociétés en liquidation, la cour d'appel a violé les articles L. 621-2, L. 641-1 et L. 651-2 du code de commerce, 3° - ALORS, subsidiairement, QUE l'insuffisance d'actif constitue le plafond de la somme au paiement de laquelle le dirigeant peut être condamné; que si l'insuffisance d'actif n'a pas à être précisément chiffrée, encore faut-il qu'elle soit de façon certaine supérieure au montant que le dirigeant a été condamné à payer ; qu'en l'espèce, pour retenir qu'il existait une insuffisance d'actifs d'au moins 2 900 000 euros, la cour d'appel s'est bornée à confronter le passif admis (5 278 353 euros) et l'actif réalisé par le liquidateur (2 439 795 euros), tout en refusant de tenir compte des immobilisations, stocks et encours non réalisés, dont M. I... précisait qu'ils s'élevaient à la somme de 4 997 136 euros, par le seul motif que ces montants résulteraient de sa propre comptabilité, la cour d'appel, s'est prononcée par des motifs impropres, en l'absence de précision sur le montant de cet actif, à établir le caractère certain de l'insuffisance d'actif et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 4° - ALORS, au surplus, QUE la balance des comptes dont se prévalait M. I... n'était autre que la balance établie par le cabinet OCA, expert désigné par le tribunal de commerce, et constituant l'annexe C de son rapport ; qu'en retenant que M. I... ne serait pas fondé à se prévaloir de la balance des comptes « établis par lui-même » au 30 juin 2013, la cour d'appel a dénaturé cette pièce, du reste produite par le liquidateur et violé l'article 1103 du code civil ; 5° - ALORS, également à titre subsidiaire, QUE M. I... faisait valoir (pp. 18-19) que les paiements effectués pour le compte de la société Uniair Group à hauteur de 36 838,33 euros correspondaient aux frais de gestion dus par la filiale à la société mère et que, du reste, ils avaient été imputés sur le compte courant créditeur de cette dernière dans les livres de la société Uniair, de sorte qu'ils n'étaient pas fautifs ; que la cour d'appel, qui n'a pas répondu à ces conclusions, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6° - ALORS, toujours à titre subsidiaire, QUE la cession d'une créance douteuse à un prix inférieur à sa valeur nominale ne saurait constituer une faute de gestion du seul fait que le cessionnaire a réussi à recouvrer une somme supérieure ; qu'en fondant sa condamnation sur la circonstance que la société Uniair avait cédé un portefeuille de créances douteuses d'une valeur nominale de 2.159.046,14 euros à la société Uniair Group au prix de 345.000 euros, et que cette dernière avait pu recouvrer 474.176 euros sans constater que ce prix de cession était grossièrement inférieur à la valeur nette comptable des créances cédées, compte notamment tenu des frais exposés pour assurer le recouvrement, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif impropre à caractériser une faute de gestion, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 7° - ALORS, au surplus, QUE M. I... faisait valoir que ce sont les salariés de la société Uniair Group qui s'étaient chargés du recouvrement des créances litigieuses ; qu'en retenant, à rebours, que « la société Uniair employait seule le personnel nécessaire au recouvrement de ces créances », sans préciser d'où elle tenait ce fait pour établi, la cour d'appel, qui s'est prononcée par voie de simple, affirmation, a violé l'article 455 du code de procédure civile 8° - ALORS, encore à titre subsidiaire, QUE ne constitue pas une faute de gestion le seul fait, pour le gérant d'une société filiale, de céder une créance à la société mère pour sa valeur nominale tout en subordonnant le paiement du prix au recouvrement de cette créance qu'en se bornant à constater que le prix de la cession de la créance de 226 000 euros cédée le 27 décembre 2012 n'avait pas été acquitté six mois plus tard, la cour d'appel, qui n'a caractérisé à ce titre aucune une faute de gestion a derechef privé sa d de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 9° - ALORS, toujours à titre subsidiaire, QUE seule une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif d'une société en liquidation judiciaire peut justifier la condamnation du dirigeant de la société à supporter tout ou partie de cette insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à constater que la société Uniair avait, à l'occasion de la cession de deux fonds de commerce, une créance à faire valoir contre la société Domaine Invests qui n'avait pas été recouvrée à la date du 30 avril 2013, la cour d'appel s'est prononcée par un motif impropre à caractériser une faute de gestion et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;