Cour d'appel, 04 avril 2011. 10/04887

NR/NG Numéro 1660/11 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRET DU 04/04/2011 Dossier : 10/04887 Nature affaire : CONTREDIT Affaire : SAS PAU LOISIRS C/ [E] [A] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 04 AVRIL 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 07 Mars 2011, devant : Madame de PEYRECAVE, Président Madame ROBERT, Conseiller Madame PAGE, Conseiller assistés de Madame HAUGUEL, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : DEMANDERESSE AU CONTREDIT : SAS PAU LOISIRS [Localité 3] [Localité 4] assisté de Maître MOIROUX, avocat au barreau de PARIS DEFENDERESSE AU CONTREDIT : Madame [E] [A] [Adresse 1] [Localité 2] représentée par la SELARL Y. DARMENDRAIL - P. SANTI, avocats au barreau de PAU sur CONTREDIT en date du 15 NOVEMBRE 2010 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU Madame [E] [A] a été engagée par la SOCIETE NOUVELLE D'EXPLOITATION DU CASINO MUNICIPAL DE PAU aux droits de laquelle vient la Société PAU LOISIRS S.A.S., par contrat de travail à durée indéterminée en date du 13 avril 1994 en qualité de Membre du Comité de Direction - Directeur des Jeux Automatiques. La SOCIETE NOUVELLE D'EXPLOITATION DU CASINO MUNICIPAL DE PAU qui a une activité de casino, de restauration, de spectacle et de dancing est soumise à la réglementation des jeux définie par la loi du 15 juin 1907, le décret n° 59-1489 du 22 décembre 1959, arrêté du 14.05.2007, remplaçant l'arrêté du 23.12.1959. Le 30 juin 1994, le conseil d'administration de la SOCIETE NOUVELLE D'EXPLOITATION DU CASINO MUNICIPAL DE PAU nomme, à titre provisoire, Madame [A] en qualité d'administrateur. Le 11 octobre 1996, le conseil d'administration de la SOCIETE NOUVELLE D'EXPLOITATION DU CASINO MUNICIPAL DE PAU aux droits de laquelle vient la société PAU LOISIRS S.A.S. nomme Madame [E] [A] en qualité de Directeur Général en remplacement de Monsieur [Z], démissionnaire. Par délibération du conseil d'administration du 11 octobre 1996, il est décidé qu'indépendamment du remboursement sur justification de ses frais de représentation et de déplacement, le directeur général, Madame [E] [A] aura droit en rémunération de ses fonctions à une somme fixée à 20'000 F bruts mensuels à compter du 1er novembre 1996. Elle bénéficiera en outre d'un logement de fonction dont la société prendra en charge le loyer dans la limite de 4 000 F mensuels ainsi que le montant de l'assurance qui en découlera. Par lettre de ce même jour, la SOCIETE NOUVELLE D'EXPLOITATION DU CASINO MUNICIPAL DE PAU sollicite l'agrément de Madame [E] [A] , directeur général administrateur, en qualité de Directeur Responsable. Le 12 novembre 1996, Madame [E] [A] reçoit notification de la décision ministérielle en date du 31 octobre 1996 par laquelle elle est nommée Directeur- Responsable du casino municipal de [Localité 4], en remplacement de Monsieur [Z], démissionnaire. Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 18 novembre 1996, la SOCIETE NOUVELLE D'EXPLOITATION DU CASINO MUNICIPAL DE PAU engage Monsieur [B] [X] en qualité de Membre du Comité de Direction - Directeur des Jeux Automatiques. Par décision unanime des actionnaires, la société est transformée en société par actions simplifiées le 26 février 2003. La société dénommée désormais PAU LOISIRS SAS a un associé unique la C.F.R., représentée par M. [R] [F]. Par décision du 2 mars 2009, la CFR, en sa qualité d'associé unique, décide de révoquer Madame [E] [A] de ses fonctions d'administrateur ; en conséquence, Madame [E] [A] étant nommée en qualité de directeur général pour la durée de son mandat d'administrateur, elle ne peut plus assumer les fonctions de directeur général. Par décision du 2 mars 2009, le conseil d'administration à la majorité des membres présents, moins une voix, ratifie la décision prise par l'associé unique de révoquer Madame [E] [A] de ses fonctions de directeur général. Sur proposition du Président, le conseil d'administration décide de nommer Monsieur [P] [Y] en qualité de directeur général, pour la durée de son mandat d'administrateur. Le 3 avril 2009, Madame [E] [A] dépose une requête auprès du conseil de prud'hommes de PAU aux fins de condamnation de la société PAU LOISIRS S.A.S. au paiement des sommes suivantes : - 198'000 € à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse et abusif, - 22'000 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 16'500 € à titre d'indemnité de préavis, - 1 650 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - 15'000 € à titre d'indemnité spéciale de rupture en raison des circonstances particulièrement brutales, - 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. À titre principal, la société PAU LOISIRS S.A.S. conclut à l'incompétence du conseil de prud'hommes au motif que Madame [E] [A] n'était pas titulaire d'un contrat de travail à la date de la rupture des relations, et qu'elle était uniquement titulaire de mandats sociaux. Par jugement en date du 15 novembre 2010, le conseil de prud'hommes de PAU : - a dit que les parties sont liées par un contrat de travail, En conséquence, - s'est déclaré compétent, - a renvoyé l'affaire devant le conseil de prud'hommes à l'audience du lundi 11 avril   2011 à 15 heures pour qu'il soit statué au fond, - a réservé les dépens. La société PAU LOISIRS S.A.S. a formé contredit le 25 novembre 2010 ; La société PAU LOISIRS S.A.S. demande à la Cour de : - constater que Madame [E] [A] n'était pas titulaire d'un contrat de travail à la date de la rupture de la relation avec la société PAU LOISIRS S.A.S. ; - constater en effet que le contrat de travail, conclu le 13 avril 1994, en qualité de membre du comité de direction/directeur des jeux automatiques a bien fait l'objet d'une novation et a cessé d'exister lors de la nomination de Madame [E] [A] en qualité de directeur général, étant donné son remplacement par Monsieur [B] [X] dans ses anciennes fonctions salariées ; - constater qu'à la date de la rupture, Madame [E] [A] était uniquement titulaire de mandats sociaux ; - dire en conséquence que le conseil de prud'hommes de PAU n'est pas matériellement compétent pour se prononcer sur les demandes formées par Madame [E] [A] à l'encontre de la société PAU LOISIRS S.A.S. - infirmer en conséquence le jugement du conseil de prud'hommes de PAU du 15 novembre 2010, par lequel le conseil de prud'hommes s'est déclaré compétent ; - dire que seul le tribunal de commerce de PAU est compétent pour connaître de la rupture de la relation, Madame [E] [A] n'étant titulaire que de mandats sociaux ; - renvoyer l'affaire à cette juridiction pour qu'elle statue sur ce que de droit, conformément à la loi ; - rejeter la demande d'évocation du fonds si Madame [E] [A] maintient sa demande ; Dans des conclusions écrites, reprises oralement, la société PAU LOISIRS S.A.S. soutient que lors de la rupture des relations Madame [E] [A] était titulaire de deux mandats sociaux, le premier en qualité d'administrateur, le second en qualité de directeur général, le contrat de travail conclu le 13 avril 1994 ayant fait l'objet d'une novation et ayant en conséquence cessé d'exister lors de sa nomination en qualité de directeur général. Elle précise que le principe souvent admis, lorsqu'un salarié est nommé mandataire social, est la suspension du contrat de travail pendant la durée du mandat. Cependant le contrat de travail peut également cesser par convention des parties, renonciation du salarié ou novation. Ainsi, le fait que le mandataire social soit remplacé dans ses anciennes fonctions salariées peu après sa désignation suffit à établir la novation c'est-à-dire la fin du contrat de travail et non sa suspension. Lors de la nomination de Madame [E] [A] en qualité de directeur général il n'a été prévu ni qu'elle cumule ses fonctions ni une suspension de son contrat mais son remplacement définitif par Monsieur [B] [X], recruté en novembre 1996 et qui signera son contrat de travail le 18 novembre 1996 pour débuter le 15 janvier 1997, date à laquelle l'agrément a été obtenu, étant précisé que Madame [E] [A] s'est vu notifier son agrément en qualité de directeur responsable le 12 novembre 1996. De plus, Madame [E] [A] n'a pu reprendre ses fonctions à compter d'octobre 2008 dès lors qu'à cette date le poste de directeur des jeux automatiques était supprimé, celui-ci faisant doublon avec les membres du comité de direction spécialisé. Madame [E] [A] n'a donc pas, comme elle le soutient, exercé les fonctions de membre du comité de direction, directeur des jeux automatiques pendant son mandat social. En tout état de cause, Madame [E] [A] qui n'était jamais présente le week-end ni la nuit et seulement quelques heures dans la journée ne pouvait gérer les fonctions de directeur général, directeur responsable, membre du comité de direction et directeur des jeux automatiques. En effet, les salariés travaillant pour l'exploitation, comme c'est le cas pour les membres du comité de direction et du directeur des jeux automatiques sont amenés à travailler en roulement pour occuper les différentes plages horaires. Les courriers produits par Madame [E] [A] entre elle-même et la société Techni Import Professionnel, SFM agréée pour le contrôle et la réparation des machines à sous datent uniquement de 1997 et sont adressés à la direction du casino, le directeur responsable étant l'interlocuteur naturel de la SFM. Enfin, les primes annuelles qui lui étaient versées étaient des primes de bilan, primes discrétionnaires versées en fonction des résultats et de la gestion du mandataire social, ratifiées par procès-verbal du conseil d'administration et non en compensation des fonctions de directeur des jeux automatiques en plus de son mandat. La preuve est bien rapportée qu'il a été mis un terme au contrat de travail par novation, l'absence de délibération du conseil d'administration ou de convention de résiliation du contrat de travail n'ayant aucune incidence. Sur la demande d'évocation du fonds de l'affaire, la société PAU LOISIRS S.A.S. rappelle que l'affaire ne présente pas un tel caractère d'urgence qu'il soit opportun de supprimer le premier degré de juridiction. En conséquence, si la demande d'évocation était maintenue elle en sollicite le rejet alors que l'audience de renvoi est fixée devant le conseil des prud'hommes au 11 avril 2011. Madame [E] [A] demande à la Cour de : - rejeter le contredit, - débouter la société PAU LOISIRS S.A.S. de ses autres demandes, - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 15 novembre 2010 en toutes ses dispositions et en ce qu'il a retenu sa compétence, - évoquer le fond de l'affaire en application de l'article 89 du code de procédure civile En conséquence, - dire et juger, Qu'au moment de la révocation de Madame [E] [A] de son mandat social de directeur général du casino municipal de PAU, elle se trouvait également dans une relation de travail salarié avec son employeur, la société PAU LOISIRS S.A.S., Qu'en effet, le contrat de travail de directeur des jeux automatiques signé le 13 avril 1994 entre la Société Nouvelle d'Exploitation du Casino Municipal de PAU, aux droits de laquelle vient la société PAU LOISIRS S.A.S., n'a pas pris fin avec son mandat de directeur général, en l'absence de démission, de résiliation ou de novation du contrat, Que si le contrat de directeur des jeux automatiques s'est trouvé suspendu pendant certaines périodes au cours de l'exercice du mandat social, il ne pouvait l'être, en revanche, pendant les périodes où un autre directeur des jeux automatiques ne se trouvait pas en fonction, Qu'ainsi, au moment de sa révocation, ce contrat n'était plus suspendu, le poste de directeur des jeux automatiques n'étant plus pourvu depuis la mutation de Monsieur [C] début octobre 2008, Que par ailleurs, les fonctions de directeur responsable qui lui avaient été confiées cumulativement au mandat social de directeur général, sont des fonctions techniques distinctes de celles dudit mandat, Que ces fonctions techniques distinctes de directeur responsable s'exerçaient de plus sous la subordination étroite de la société PAU LOISIRS S.A.S. et dans le cadre d'un service organisé par cette dernière, l'ensemble caractérisant des fonctions salariées impliquant un contrat de travail qui, pour n'être pas écrit, n'en est pas moins incontestable, Qu'au regard de son statut de salarié (directeur des jeux automatiques-directeur responsable) la révocation du mandat social de Madame [E] [A] le 2 mars 2009 entraînait corrélativement une rupture contractuelle dont il appartenait à l'employeur de tirer toutes les conséquences, ce qu'il n'a pas fait. Qu'en effet, il s'imposait à lui de mettre en oeuvre au moment de la rupture, la procédure de licenciement protectrice des droits des salariés prévue par les articles L. 1231-1 et suivants et L 1232-1, -2, -3, -4, -5, -6 du code du travail ; Que la rupture conventionnelle, intervenue sans convocation à un entretien préalable et sans lettre de licenciement motivée, doit être qualifiée de licenciement verbal irrégulier dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Que Madame [E] [A] est donc recevable et fondée en ses demandes de dommages et intérêts liées aux conséquences de son statut de salariée lors de sa révocation ; - condamner en conséquence la société PAU LOISIRS S.A.S. à payer à Madame [E] [A] : - 20'700 € à titre d'indemnité de préavis, - 2 070 € à titre d'indemnité de congés payés sur préavis, - 21'510 € à titre d'indemnité de congés payés, - 26'833 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 248'400 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse, - 152'460 € à titre d'indemnité pour perte de retraite de base et complémentaire, - 15'000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct découlant des circonstances particulièrement brutales, vexatoires et injurieuses de la rupture et de son annonce par voie de presse, - 3 000 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - dire que l'ensemble des sommes ci-dessus portera intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et faire application de l'article 1154 du Code civil (capitalisation des intérêts) - condamner la société PAU LOISIRS S.A.S. aux entiers dépens ainsi qu'aux frais éventuels d'exécution. Dans des conclusions écrites, reprises oralement, Madame [E] [A] soutient que son contrat de travail de directeur des jeux automatiques a été suspendu de plein droit lors de sa nomination en qualité d'administrateur de la société, à défaut pour l'employeur de rapporter la preuve qu'il a été mis fin à son contrat de travail ou qu'une convention de novation du contrat de travail en mandat social a été conclue. De plus à compter de sa nomination en qualité de mandataire social, plusieurs périodes se sont cumulées à savoir : - des périodes de cumul du contrat de travail et du mandat social (quand les directeurs, Messieurs [X] et [C] n'étaient pas ou plus en poste), - des périodes de suspension du contrat de travail (quand les directeurs en question étaient en poste), Ainsi les courriers relatifs à l'entretien et à la gestion du parc des machines à sous jusqu'en novembre 1997 lui ont été adressés. Madame [E] [A] conteste l'argumentation de la société PAU LOISIRS S.A.S. sur l'inutilité du poste de directeur des jeux automatiques, poste indispensable pour le bon fonctionnement d'un casino (supervise et coordonne l'action des membres du comité de direction et veille au respect de la réglementation des jeux). C'est dans ces conditions que Monsieur [F] lui a rappelé en mai 2006 lors du renouvellement de la concession qu'elle était titulaire d'un contrat de travail de directeur des jeux automatiques et qu'il comptait sur elle pour assurer la fonction lors du départ de Monsieur [C]. C'est également pour ce motif qu'elle a perçu des primes annuelles. Elle soutient de plus être également salariée au regard de ses fonctions techniques de directeur responsable, fonctions techniques distinctes de son mandat social étant précisé que les statuts de la société disposent que les membres du conseil d'administration peuvent bénéficier d'un contrat de travail au sein de la société. Ainsi, dans un cas similaire à sa situation la Cour d'Appel de MONTPELLIER a admis le cumul d'un contrat de travail de directeur responsable avec le mandat social d'administrateur et de directeur général constatant que les fonctions de directeur responsable constituent des fonctions techniques distinctes du mandat social d'administrateur et de directeur général et que les fonctions techniques ont été exercées sous l'autorité du Président Directeur Général, pour lesquels il a également perçu une rémunération et qu'il se trouvait ainsi dans une relation de subordination caractéristique du contrat de travail. Elle précise que les fonctions de directeur responsable sont définies par l'arrêté du 23 décembre 1959 modifié par les arrêtés du 9 mai 1997 et 14 mai 2007 qui disposent que lorsqu'il s'agit de sociétés par actions simplifiées le directeur responsable doit être le président ou un directeur général mentionné au registre du commerce. Il découle de la réglementation spécifique des casinos que les fonctions de directeur responsable sont des fonctions techniques distinctes des fonctions exercées par le directeur général, le directeur responsable devant être en permanence dans la station tant que les jeux fonctionnent, ne pouvant s'absenter qu'exceptionnellement et pour une courte durée et à condition de se faire remplacer. Elle avait donc des horaires de présence obligatoire au sein des casinos sans liens avec son mandat de directeur général lequel supervise le fonctionnement général du casino, de l'animation, de la restauration etc... Les fonctions de directeur général et de directeur responsable sont ainsi clairement différenciées, étant précisé que des notes internes de directives lui étaient adressées spécifiquement en sa qualité de directeur responsable et d'autres en sa qualité de directeur général. Les deux fonctions techniquement distinctes ne peuvent être confondues, même si elles sont exercées par la même personne ainsi qu'en attestent par ailleurs trois directeurs de casinos du groupe [F]. Dans l'exercice de ses fonctions de directeur responsable, elle travaillait sous l'autorité et le contrôle du président du conseil d'administration, Monsieur [S] [F], administrateur au sein de la société CFR, associé unique de la société PAU LOISIRS S.A.S.. Les notes qui lui sont adressées par la direction démontrent le lien de subordination et la mise en place d'un service organisé encadrant et structurant ses fonctions. En conséquence, elle n'agissait pas comme mandataire libre du choix des moyens et des conditions d'exercice de sa mission mais elle se trouvait entièrement subordonnée à sa hiérarchie pour la réalisation et l'organisation de certaines tâches fixées par cette dernière en particulier celles dépendant de son statut de directeur responsable. Elle précise qu'elle percevait une rémunération unique de 6'900 € bruts mensuels, en contrepartie de cette activité salariale, nonobstant la mention de directeur général portée sur sa feuille de paie à partir de novembre 1996. Enfin, les bulletins de salaires mentionnent la convention collective applicable et font référence à la durée légale du temps de travail, mention volontairement portée par l'employeur. Enfin, elle produit de nombreuses attestations attestant de son implication et de sa compétence. Il n'y a pas lieu de développer l'argumentation sur les conséquences de son statut de salariée à savoir les indemnisations dues pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Madame [E] [A] ayant, à l'audience de la chambre sociale, précisé retirer sa demande d'évocation. SUR QUOI : La société PAU LOISIRS S.A.S. conclut à l'incompétence de la juridiction prud'homale au profit de la juridiction commerciale au motif que le contrat de travail dont Madame [E] [A] était titulaire lors de sa désignation en qualité de Directeur général a fait l'objet d'une novation. Le Conseil de Prud'hommes, saisi par Madame [E] [A] d'une demande de condamnation de la société PAU LOISIRS S.A.S., en sa qualité d'employeur, au paiement des indemnités de rupture du contrat de travail constate l'absence de novation et précise qu'il appartiendra aux juges du fond de se prononcer sur l'existence ou non d'une fonction salariée concomitante et distincte du mandat social, argumentation de nouveau développée devant la Chambre Sociale. En effet, Madame [E] [A] soutient d'une part que son contrat de travail a été seulement suspendu durant l'exercice de son mandat social et a repris vie après la révocation de ses fonctions de directeur général mais de plus qu'elle a cumulé mandat social et contrat de travail du fait de l'exercice de ses fonctions salariales initiales de directeur des jeux automatiques plus particulièrement à compter d'octobre 2008, date de la mutation de Monsieur [C] mais également durant l'intégralité de ses fonctions de directeur responsable, poste à fonctions techniques à différencier de son mandat social de directeur général. Elle précise que la poursuite de ses fonctions techniques de Directeur des jeux suffit à démontrer qu'il n'y pas eu novation. En conséquence, il y a lieu d'examiner, afin de statuer sur l'éventuelle compétence de la juridiction sociale l'ensemble de l'argumentation de Madame [A], sans limiter l'examen de la demande à la novation, d'autant que la reconnaissance de la poursuite de fonctions techniques mettrait obligatoirement à néant la novation alléguée par la société PAU LOISIRS S.A.S.. 'Sur le cumul de la direction générale et du contrat de travail : Il y a lieu de rappeler que le contrat de travail se définit comme « la convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération. » Le lien de subordination, élément déterminant du contrat de travail, se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Madame [E] [A] soutient outre la suspension de son contrat de travail, durant l'exercice de son mandat social, avoir également cumulé ce mandat social avec le contrat de travail du fait de l'exercice de ses fonctions salariales initiales de directeur des jeux automatiques plus particulièrement à compter d'octobre 2008, date de la mutation de Monsieur [C] mais également durant l'intégralité de ses fonctions de Directeur responsable, poste à fonctions techniques à différencier de son mandat social de directeur général. En conséquence, s'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la novation du contrat de travail en mandat social qu'il allègue, il appartient cependant à Madame [E] [A] qui revendique des fonctions salariales du fait de ses fonctions de directeur responsable, poste qu'elle n'a commencé à exercer que postérieurement à sa désignation en qualité de directeur général, de démontrer l'effectivité de ses fonctions techniques. Madame [E] [A] soutient d'une part avoir poursuivi par intermittence ses anciennes fonctions salariales de Directeur des jeux automatiques mais également avoir exercé ses nouvelles fonctions de Directeur Responsable dans le cadre d'une relation salariale. Il est constant que le cumul de fonctions de directeur général (mandat social) et de salariée est licite sous réserves que les fonctions salariées alléguées correspondent à des fonctions distinctes de celle de directeur général, qu'elles présentent une technicité suffisante et soient exercées dans un lien de subordination. En l'espèce, il est constant que le remplacement de Madame [E] [A] à ses fonctions de Directeur des jeux automatiques a été immédiat, sous réserves du délai nécessaire pour l'agrément de son remplaçant, comme ce fut le cas pour son agrément au poste de Directeur Responsable. Lors du départ de Monsieur [X] de ce poste, il a été remplacé par Monsieur [C], aucune pièce n'étant fournie sur la période réelle de l'intérim entre les deux prises de poste. En tout état de cause l'employeur était en droit de procéder au remplacement provisoire par un salarié de l'entreprise. Madame [E] [A] soutient, en tout état de cause, avoir repris ses attributions initiales à compter d'octobre 2008, départ de Monsieur [C] jusqu'à sa révocation en Mars 2009 soit 5 mois. Cependant, sur l'ensemble des communications, notes diverses qu'elle produit aucune n'est datée de cette période et ne permet de démontrer l'exercice effectif des fonctions techniques de Directeur des jeux automatiques sur cette période. Mais de plus l'employeur produit des attestations de Monsieur [L] qui a été chargé des machines à sous au départ de Monsieur [C] Enfin, alors qu'elle soutient avoir été rémunérée pour ces tâches par des primes il résulte des procès verbaux des conseils d'administration que les primes susvisées ont été votées par le conseil d'administration et allouées à Madame [A], en sa qualité de mandataire social, dès le mois de novembre 1997, renouvelées annuellement puis ont cessé d'être versées en 2007 alors qu'elle aurait repris ses fonctions salariales de Directeur des jeux en 2008. Enfin, alors que l'ensemble des salariés soutiennent qu'elle n'était que très peu présente le week-end et la nuit et seulement quelques heures dans la journée, elle ne pouvait gérer les fonctions de directeur général, directeur responsable, membre du comité de direction et directeur des jeux automatiques. En conséquence, il n'est pas établi un cumul de ses fonctions salariales initiales de directeur des jeux automatiques durant l'exercice de son mandat social. Madame [E] [A] soutient par ailleurs que les fonctions de Directeur Responsable revêtent des fonctions techniques distinctes de son mandat social et exercées dans le cadre d'un contrat de travail. Aux termes de la loi du 15 juin 1907 modifié par la loi de 1977 : tout casino autorisé, qu'il soit ou non en société, aura un directeur et un comité de direction responsable. Le directeur ainsi que les membres du comité de direction et les personnes employées dans les salles de jeux seront agréées par le ministre de l'intérieur. Si le casino est exploité par une société anonyme le directeur responsable doit être, selon le cas, soit le président du conseil d'administration ou un directeur général obligatoirement choisi parmi les administrateurs, soit le président du directoire ou le directeur général unique Si le casino est exploité par une société par actions simplifiées, le directeur responsable doit être le président ou un directeur général mentionné au registre du commerce. Aux termes de l'article 5 du décret du 22 décembre 1959, modifié par le décret du 13 décembre 2006, le directeur responsable et les membres du comité de direction des casinos veillent en permanence à la vérité des jeux et à la régularité de leur fonctionnement. Il est ainsi astreint, aux termes de cette réglementation à demeurer en permanence dans la station ou dans un rayon de 50 km pendant le fonctionnement des jeux, à moins de se faire suppléer par un membre du comité de direction agréé par le ministre de l'intérieur. En conséquence, le terme de «directeur responsable» désigne une fonction définie par la réglementation des jeux dans les casinos des stations balnéaires, thermales et climatiques qui a pour finalité de déterminer les attributions de ces personnes à l'égard de l'administration chargée du contrôle des jeux. Il ne peut en conséquence se déduire de la seule définition des obligations réglementaires du Directeur Responsable l'existence d'un contrat de travail, alors qu'il résulte des attestations produites par Madame [E] [A] émanant de nombreux Directeurs Responsables de casinos qu'un seul serait susceptible d'être titulaire d'un contrat de travail. Il appartient à Madame [E] [A] de démontrer l'existence d'un contrat de travail en qualité de Directeur Responsable, qui serait postérieur à sa désignation en qualité d'administrateur et de directeur général. Madame [E] [A] produit un ensemble de communications entre l'associé unique la C.F.R et elle-même, les directeurs responsables et divers salariés ainsi qu'un ensemble de notes. En premier lieu, il convient d'exclure les notes adressées à divers salariés (responsables marketing, responsables comptables) qui ne lui sont transmises (ainsi qu'à des Directeurs Responsables à travers le pays) que pour information, en copies, à savoir les notes de septembre 1997, mars 2006, janvier 2005, mars 2005, septembre 2005, mai 2005, août 2008. La convocation de CFR à une réunion de bilan sur l'exercice 2006/2007 pour un échange d'avis et sur les directions à prendre ne présente aucun caractère comminatoire pour les Directeurs responsables alors qu'elle est commune aux responsables marketing, par nature salariés et tenus de faire un compte-rendu pour cette réunion. Madame [E] [A] produit aussi un ensemble de notes adressées collectivement aux Directeurs Responsable qui ne sauraient caractériser un quelconque lien de subordination salariale, à savoir : - note de septembre 1997 afin de transmission des projets de réponse aux demandes des RG d'un état récapitulatif sur activités, jeux etc... - demande de transmission des menus de fin d'année en novembre 1997, - demandes de renseignements sur les postes téléphoniques accessibles en 2005, - note d'information sur les modifications réglementaires pour la revente des tabacs en mars 2005, - demande de CFR en mai 2005 de lui exposer les litiges éventuels avec le personnel avant de prendre contact avec un avocat, ce qui démontre a contrario des prises d'initiatives par les Directeurs responsables (seul tenu réglementairement à engager, rémunérer et licencier directement toutes les personnes employées à un titre quelconque dans les salles de jeux), étant précisé qu'en l'espèce, il est demandé de prendre avis auprès de CFR, - note de juillet 2005 informant de la cessation de la collaboration avec CCF/HSBC et demandant l'état des emprunts etc ... en cours avec ces agences, - note de décembre 2006 accordant un report du reporting de novembre avec celui de décembre, - note de décembre 2005 rappelant la nécessité pour les collaborateurs de communiquer systématiquement copies des PV des RG..... - note de juillet 2008 rappelant l'obligation de présence les vendredis et samedis nuits (voir l'obligation de présence résultant de la réglementation des Directeurs Responsables), - note à des personnes dénommées dont les fonctions ne sont pas précisées et dont copies aux directeurs en février 2008 sur l'obligation de validation des bons de commandes pour constructions, aménagements, Il y a enfin lieu d'examiner les communications et notes entre la SAS et Madame [A], à savoir des messages électroniques soit 7 messages entre 2005 et 2007 émanant quasiment tous de Madame [E] [A] et sollicitant l'avis de CFR sur des courriers à envoyer à la Mairie de [Localité 4] portant sur l'insécurité du [Localité 3], sur l'affectation au compte 471 en 2005, 2006 et 2007, une demande de fermeture exceptionnelle du casino pour réalisation d'un mix en octobre 2007 et une demande d'octroi d'une prime exceptionnelle pour la comptable en 2007. Pour sa part, la C.F.R lui rappelle par mail de décembre 2006 d'envoyer le projet d'affectation des sommes inscrites au compte 471 et de l'envoi en mairie au plus tard le 31 janvier 2007. Madame [A], malgré l'attestation de Monsieur [G] ne produit aucun compte-rendu hebdomadaire d'activités. Enfin, ni la qualité de correspondant de la société TECHNI IMPORT entre juin et octobre 1997, ni les propositions d'investissements sur le budget prévisionnel 1997/1998, adressées à CFR, ni le rapport sur les MAS Franco en 1997, ni deux demandes d'accord pour des absences (du 20 au 26/02/2009 et du 14 au 20 mai 2007) sachant de plus les obligations réglementaires des Directeurs Responsables à ce niveau, ne suffisent à caractériser un lien de subordination. Enfin, il entrait dans ses fonctions de Directeur Général, mandat social, de procéder au renouvellement de la concession en 2005 en collaboration avec l'associé unique de la société. La seule manifestation pouvant être qualifiée de hiérarchique est la note transmise par CFR à Madame [E] [A] en octobre 2008 dans laquelle cependant sont repris un ensemble de manquements à ses fonctions de Directeur Général. Enfin, l'ensemble des bulletins de salaire mentionnent la qualité de Directeur/Dirigeant alors de plus que la rémunération unique portée sur les bulletins de salaire est constituée de la rémunération annuelle de Madame [E] [A] en sa qualité de Directeur général, telle que votée lors de sa désignation en qualité de Directeur général et revalorisée annuellement par le conseil d'administration outre l'avantage en nature consistant dans le logement et la prime de bilan annuelle, également votée et revalorisée chaque année par le conseil d'administration. Enfin, le nombre restreint de communications et notes (au plus une vingtaine) entre Madame [E] [A] et la CFR entre 1996 et 2009 (plus de 13 ans), période supposée du contrat de travail, démontrent qu'elle disposait pour l'exercice de ses fonctions d'une liberté incompatible avec l'état de subordination caractérisant un contrat de travail. En conséquence, aucun élément ne permet de démontrer que Madame [E] [A] exerçait des fonctions techniques distinctes du mandat social accomplies dans un état de subordination, elle n'était donc pas liée à la société PAU LOISIRS S.A.S. par un contrat de travail. 'Sur la novation : Il est constant qu'en l'absence de convention contraire, le contrat de travail dont est titulaire celui qui est investi d'un mandat social, est suspendu pendant le temps du mandat si l'intéressé devenu mandataire social cesse d'être uni à la société par un lien de subordination. En dehors d'un éventuel licenciement, la cessation du contrat ne peut résulter que de la démission de l'intéressé ou de la novation de ce contrat et de son remplacement par le mandat social. La novation ne se présume pas, mais les circonstances de fait peuvent révéler que lors de sa nomination aux fonctions de mandataire social, l'intéressée a renoncé à son contrat de travail sans qu'un acte formel ne soit nécessaire. En l'espèce, lors de sa nomination aux fonctions de Directeur général il n'a été fait aucune mention sur la suite du contrat de travail. La société PAU LOISIRS S.A.S. soutient que la novation résulte du remplacement définitif de Madame [E] [A] à son poste de salariée par Monsieur [X] puis Monsieur [C], poste ensuite supprimé ou dont les tâches ont été réparties sur d'autres salariés. Cependant tout contrat de travail, suspendu du fait d'un mandat social, impose son remplacement, sauf à supposer un contrat de travail fictif. Mais de plus la novation suppose l'accord des deux parties or le simple remplacement fut-il définitif ne permet pas de caractériser la volonté non équivoque de Madame [E] [A] de mettre fin à son contrat de travail. En conséquence il y a lieu de confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a dit que le contrat de travail initial a repris tous ses effets lors de la cessation du mandat social et s'est déclaré compétent pour statuer sur les demandes présentées par Madame [A]. Sur l'évocation : Dans ses écritures Madame [E] [A] sollicite l'évocation devant la Chambre Sociale, demande qui a été retirée oralement lors de l'audience devant la Chambre Sociale le 7 mars, il convient de lui en donner acte. Sur la demande fondée sur l'article 700 du Code de Procédure Civile : Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame [E] [A] l'intégralité des frais engagés, il convient de lui allouer une indemnité de 1 400 €. PAR CES MOTIFS : LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et en dernier ressort, Reçoit le contredit de compétence formé par la société PAU LOISIRS S.A.S le 25 novembre 2010, Confirme le jugement du Conseil des Prud'hommes de [Localité 4] en date du 15 novembre 2010 en ce qu'il a dit : - qu'il n'y a pas eu novation du contrat de travail en date du 13 avril 1994, - qu'il s'est déclaré compétent pour statuer, Y ajoutant, Dit qu'il n'y a pas eu cumul mandat social-contrat de travail, Condamne la société PAU LOISIRS S.A.S. à payer à Madame [E] [A] la somme de 1 400 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société PAU LOISIRS S.A.S. aux dépens. Arrêt signé par Madame de PEYRECAVE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIERE,LA PRÉSIDENTE,