Cour de cassation, 10 décembre 2015. 14-19.866

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la Compagnie hôtelière et fermière d'Eugénie-les-Bains-Michel Y... le 24 novembre 2004 en qualité d'agent d'entretien des parcs et jardins ; qu'il a été licencié le 28 septembre 2010 pour faute grave ; Sur le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour dire le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que si le vol de trois litres de carburant imputé au salarié est établi, ce fait étant intervenu durant le week-end des 10 et 11 mai 2010, il est prescrit, dès lors que la convocation à l'entretien préalable est intervenue le 2 septembre 2010 ; Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié n'invoquait pas la prescription, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur les autres branches du premier moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement du salarié sans cause réelle et sérieuse et condamne l'employeur à lui payer les sommes de 1 030, 78 euros à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire, 3 552, 78 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 355, 27 euros de congés payés y afférents, 2 131, 68 euros d'indemnité de licenciement, et de 25 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il ordonne le remboursement à Pôle emploi Midi-Pyrénées des sommes versées au salarié au titre du chômage dans la limite de trois mois, l'arrêt rendu le 24 avril 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Compagnie hôtelière et fermière d'Eugénie-les-Bains Michel Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était sans cause réelle et sérieuse et en conséquence, condamné la société COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'EUGÉNIE LES BAINS-MICHEL Y... à verser à Monsieur X... diverses sommes à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de l'article 700 du Code de procédure civile, et ordonné le remboursement par la société COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'EUGÉNIE LES BAINS-MICHEL Y... à Pôle Emploi Midi-Pyrénées des sommes versées au salarié au titre du chômage dans la limite de 3 mois, AUX MOTIFS QUE La lettre de licenciement du 28 septembre 2010 qui fixe les limites du litige est libellée comme suit : «... Nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave pour les motifs suivants : En préambule, nous tenons à vous rappeler l'importance extrême des Jardins, au sein de notre Etablissement et leur caractère unique qui traduisent la première illustration du niveau de perfection, exigée dans notre Maison, pour le maintien de son image, sa notoriété et de sa réputation. Ces derniers sont spécialement mis en exergue, par la diffusion dans tous les Salons et Chambres de nos Hôtels, de multiples reportages photos consacrés à notre Etablissement, par de nombreux magazines et ouvrages nationaux et internationaux. A ces fins, nous avons également, de manière régulière, spécialement recours à l'assistance de Monsieur André A..., Paysagiste renommé et Conseil artistique ès-jardins, et ce, afin que notre Etablissement constitue un lieu d'exception par ses créations, dont nous tenons à conserver l'exclusivité. Enfin, le budget consacré, tout au long de l'année, aux Parcs et Jardins, en particulier, à la rémunération de sept jardiniers permanents (sans tenir compte des stagiaires saisonniers rémunérés), ainsi qu'à l'acquisition de matériels et de nouvelles variétés et d'espèces de végétaux et de fleurs est très onéreux et dépasse de beaucoup, celui habituellement dévolu, pour ce secteur, dans des Etablissements de notre catégorie. Le 27 novembre 2004, vous avez signé avec la société COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'EUGÉNIE LES BAINS-MICHEL Y..., un contrat de travail à durée indéterminée, à temps complet, pour un poste d'agent d'entretien parcs et jardins. Ledit contrat contient à l'article 3 une clause intitulée « Fonction''rédigée de la manière suivante : « La fonction d'agent d'entretien parcs et jardins qui est confiée à Monsieur Nicolas X... dépend directement de la Direction Générale de la C. H. E. F. e. m. g et de toute personne que celle-ci entendrait se substituer. Monsieur Nicolas X... rendra régulièrement compte de son activité selon les modalités qui lui seront précisées par la hiérarchie. Monsieur Nicolas X... exercera ses fonctions au service exclusif de la C. H. E. F. e. m. g et s'interdit, en conséquence, d'accepter, sans l'accord préalable et exprès de cette dernière, toute autre fonction de quelque nature que ce soit, à caractère professionnel, honorifique ou autre ». Compte tenu de votre comportement professionnel, vous avez déjà fait l'objet d'un avertissement verbal, de la part de la Direction de la Société. En effet, le 20 juin 2007, Madame Y..., Vice Président-Directeur Général de notre Société, après avoir constaté personnellement, les nombreuses carences, dans votre comportement général et l'exécution de votre travail, a eu, avec vous, un entretien de mise au point et émis de vives remontrances, suite à la nouvelle plainte, qui lui avait été transmise par votre Chef de Service, Monsieur Pierre-André B..., concernant la détérioration de votre comportement général au travail, et notamment : - votre refus systématique de l'autorité et de l'exécution conforme des instructions reçues, - votre caractère difficile et votre mauvaise humeur abusive répétée, - votre manque d'esprit d'équipe, - la mauvaise qualité de votre travail, - votre comportement rebelle habituel et votre mauvais état d'esprit. Par un courrier personnel, remis à Madame Y..., le 23 juin 2007, après la mise au point précise et l'exposé des griefs qui vous étaient faits, vous lui avez présenté, vos excuses, pour les « points négatifs », constatés régulièrement, dans le secteur dont vous étiez responsable, et reconnu « avoir délaissé » une partie du secteur qui vous était confié, tout comme l'obligation de devoir ranger vos outils de travail, ainsi que, dans ce même courrier, pris l'engagement d'améliorer la qualité médiocre de votre travail, pour apporter satisfaction légitime à votre employeur. Après ce recadrage et rappel à l'ordre, nous vous avons accordé une nouvelle chance, pour vous permettre un nouveau départ, en nous efforçant de vous faire confiance. Depuis lors, après une courte accalmie, et malgré notre mise en garde très claire, suivie, en réponse, d'un engagement écrit de votre part de « rectifier votre comportement » vous avez, très vite, à nouveau manifesté une attitude dans votre travail, dont vos Responsables Hiérarchiques, irrités et excédés, viennent, officiellement, ce du 31 août 2010, de nous communiquer le détail, à savoir, pour le secteur'Ferme aux Grives'et'Maison Rose', qui vous a été confié en 2010 : - refus permanent de l'autorité de votre supérieur et Chef de Service, Monsieur B..., ainsi que de son adjoint, Monsieur D..., avec commentaires ironiques et douteux ; - arrivée tardive à votre poste de travail et disparition régulière, pendant vos horaires de travail, pour des bavardages intempestifs ; - nombreuses indélicatesses et malhonnêtetés répétées, commises par vous et constatées, par vos Responsables de Service, concernant le matériel et les stocks de l'entreprise, dont notamment : vol de carburant agricole dans les bidons de réserve, vol de treillis béton, de bois de chauffage, de piquets bois, de gravier, de castine, vol de plantes en godets nouvellement livrées, en provenance de notre pépiniériste, soustraites de nos plates-bandes, pendant la plantation. Tous ces vols ont été constatés par vos collègues et confirmés, après inventaire et contrôle, par vos responsables, - qualité de travail déplorable et carences inacceptables dans le secteur qui vous a été confié, à savoir, notamment : consignes d'arrosages non respectées, en temps de grande chaleur et sécheresse, arbustes nombreux en souffrance, massifs de fleurs et haies desséchés, non nettoyés, non traités, gazons du pourtour de la'Maison Rose', entièrement grillés, tailles des repousses sur haies, non effectuées, buis non soignés, traitements obligatoires des plantes, contre la pourriture et les insectes (vignes, tomates, etc) non respectés, nettoyage et arrosage des parterres de fleurs sur les terrasses de l'Auberge et devant ses façades, non effectués, ramassage des feuilles sèches laissé pour compte, touffes de lavandes et romarins imprésentables, coupes régulières et méthodiques des carrés d'aromates, pour échelonement des fournitures aux cuisines, non effectuées, jardins sales de manière globale, ratissages des castines non respectés, parterres des plates-bandes non entretenus, non suivis et dévorés par les insectes ou limaces, par défaut de traitement adapté, matériel de travail négligé. Toute cette incurie a été constatée par de nombreux clients de la'Ferme aux Grives'et de la'Maison Rose', qui s'en sont ouverts auprès de la Direction Générale de l'Etablissement. A la suite de quoi, le même constat a été effectué par la Direction Générale, en personne, après vérification sur site, le 7 août 2010. Lors de sa visite mensuelle de contrôle, le jeudi 26 août 2010, notre conseiller paysagiste, Monsieur André A..., chargé de veiller au niveau général de maintien de la qualité de l'ensemble de nos parcs et jardins, a dû constater, à sa vive contrariété, en présence de la Direction Générale, l'état déplorable du secteur dont vous aviez la responsabilité. C'est pourquoi, le 30 août 2010, soit 10 jours après votre retour de congés payés (le 19 août 2010), un nouveau rendez-vous a été sollicité, par la Direction Générale de notre Société, auprès de vos Responsables Hiérarchiques, pour remédier aux déclarations de la clientèle, et force a été de constater la même incurie générale de votre secteur et le même état de présentation inacceptable à ladite clientèle, que celui découvert par Madame Y... le 7 août 2010. Ce du 1er septembre 2010, vos Responsables Hiérarchiques vous ont donc convoqué sur le terrain exact de votre travail, pour vous préciser, à nouveau, le détail de tous les manquements constatés, par eux-mêmes, notre Conseil Paysagiste et la Direction Générale de notre Société, depuis plusieurs semaines, entretien au cours duquel vous avez déclaré, témoignant ainsi, avec insolence, d'un état d'esprit inacceptable : « dois-je attendre la lettre officielle de mise au point pour commencer de remédier aux manquements que vous venez de me « reprocher ». Par ailleurs, fait plus grave encore, nous venons d'apprendre, qu'en violation totale de l'article 3 alinéa 3 du contrat, que vous avez signé avec notre Société, le 27 novembre 2004, vous interdisant l'occupation de toute autre fonction, sauf autorisation préalable expresse de notre Société, vous travailliez, sans aucune autorisation de notre part, et de manière doublement « illicite », parallèlement à votre contrat de travail, à durée indéterminée, à temps complet, en vigueur dans notre Société, dans le Gers, chez un particulier, dont nous détenons les coordonnées exactes, sur un chantier de jardin, et ce, de façon très régulière depuis plusieurs semaines déjà, en vous présentant indûment, par ailleurs, comme « paysagiste des jardins d'Eugénie »... Lors de l'entretien préalable du 10 septembre 2010, vous n'avez nullement contesté cette situation, et vous vous êtes contenté d'indiquer : « ce que je fais durant mon temps libre ne regarde que moi, le temps que je ne passe pas ici, ne regarde personne ». Le travail que vous exercez auprès d'autres particuliers nous est d'autant plus préjudiciable que vous utilisez, vraisemblablement, à cet effet du matériel et des matériaux appartenant à notre Société. En effet, compte tenu des faits que nous venions d'apprendre, nous vous avions demandé, dans notre courrier du 2 septembre 2010, « de restituer à votre Responsable Hiérarchique, l'ensemble du matériel professionnel qui vous avait été confié pour l'exercice de vos fonctions ». Nous avons été informés, par ledit Chef de Service, que vous n'aviez pas restitué, contrairement à notre demande expresse, le 2 septembre 2010, deux scies métalliques, propriété de notre Société, outils que vous lui avez indiqué avoir « emporté à votre domicile », et ce, sans aucune justification. En synthèse, votre refus total du respect de l'autorité de vos Responsables Hiérarchiques directs, les divers vols et détournements commis, au préjudice de notre Société, de nos matériels, matériaux et stocks, l'état déplorable et intolérable du secteur de jardin, qui vous était confié, ainsi que la découverte de votre infraction, inacceptable, à l'article 3, alinéa 3 de votre contrat de travail, constituent, compte tenu de leur nature et de leur gravité, des fautes indéniables. Nous considérons que l'ensemble des faits rappelés ci-dessus et des risques encourus par notre Société constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement pour fautes graves.... Ces dits faits ont, en outre, entraîné, également, par ailleurs, une perte totale de confiance à votre égard. ». Aux termes de la lettre de licenciement l'employeur a fondé le licenciement sur un motif disciplinaire et plus particulièrement sur la faute grave :- « Nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave pour les motifs suivants... ». - « En synthèse, votre refus total du respect de l'autorité de vos responsables hiérarchiques directs, les divers vols et détournements commis, au préjudice de notre société, de nos matériels, matériaux et stocks, l'état déplorable et intolérable du secteur de jardin qui vous était confié, ainsi que la découverte de votre infraction, inacceptable, à l'article 3, alinéa 3 de votre contrat de travail, constituent, compte tenu de leur nature et de leur gravité, des fautes indéniables. ». - « nous considérons que l'ensemble des faits rappelés ci-dessus et des risques encourus par notre société constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement pour fautes graves. Compte tenu de la gravité de celles-ci et de leurs conséquences, votre maintien dans la société s'avère impossible... ». C'est dans cette même option que l'employeur lors de la convocation à l'entretien préalable notifiait au salarié une mise à pied à titre conservatoire, préalable à une procédure disciplinaire pour faute grave. Enfin les griefs allégués par l'employeur à savoir : - insubordination, - retards, bavardages, - indélicatesses et malhonnêtetés répétées, - carences inacceptables, non-respect des consignes, - incurie constatée par les clients, - violation doublement illicite de l'article 3 alinéa 3 du contrat mentionnant une clause d'exclusivité, constituent par leur nature des fautes disciplinaires. Or, la qualification que l'employeur a donné au licenciement s'impose à lui, l'office du juge s'exerçant au regard du contenu de la lettre de licenciement fondé en l'espèce sur un licenciement exclusivement de nature disciplinaire, peu importe les appréciations portées par les conseils dans leurs conclusions sur un licenciement fondé pour partie sur une insuffisance professionnelle. La faute grave dont la preuve appartient à l'employeur se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; - Sur les vols : Le vol de plantes en godets à savoir 1 lamier sera écarté dans la mesure où il ne repose que sur la constatation par Messieurs E... et B... que seuls 9 lamiers sur 10 ont été plantés par Monsieur Nicolas X... mais de plus, ce motif est prescrit puisque constaté au printemps 2009. Le vol de piquets (vus dans le véhicule de Monsieur Nicolas X...) en 2010 sans autre précision de circonstances, ni de date, sera également écarté. Enfin, s'il est établi que pour l'utilisation durant une fin de semaine de la débroussailleuse de l'entreprise à des fins personnelles mais qui avait été autorisée, Monsieur Nicolas X... a prélevé sur le carburant de l'entreprise 3 litres pour son fonctionnement selon l'attestation de Monsieur D..., Responsable du stock de carburant, ce dernier date très précisément ces faits le week-end du 10 et 11 mai 2010 alors que la convocation à l'entretien préalable est du 2 septembre 2010 ; ce fait est en conséquence prescrit. Enfin, si dans la lettre de licenciement l'employeur ne reprend pas expressément dans la liste des objets qui auraient été volés par le salarié deux scies métalliques, il lui reproche cependant, de ne pas les avoir restituées, contrairement à sa demande expresse du 2 septembre 2010, accusations dont se défend le salarié soutenant d'une part, que l'une d'entre-elle avait été perdue, ce dont il a informé son supérieur et que la seconde a été restituée à Monsieur F..., en mains propres. Il résulte de l'attestation de Madame G..., ancienne Responsable de l'équipe qui par ailleurs, souligne l'intégrité de Monsieur Nicolas X... durant leur période de travail en commun, qu'à défaut d'avoir un casier personnel, il était d'usage que chacun garde dans son véhicule son sécateur ou sa scie. Enfin l'employeur ne produit pas d'attestation de Monsieur F... contestant la remise de la scie, le vol n'est en conséquence pas établi. - Sur l'insubordination : Monsieur B..., responsable des espaces verts au sein de l'entreprise et Responsable Hiérarchique de Monsieur Nicolas X..., soutient que ce dernier contestait systématiquement les consignes de jardinage et les ordres donnés, ayant un caractère rebelle à toute forme d'autorité, donnant comme seul exemple une anecdote, ainsi qu'il la qualifie, datée du printemps 2009, Monsieur Nicolas X... ayant planté des légumes dans un lieu peu propice malgré le refus qui lui avait été opposé. Alors que Monsieur B... accordait à Monsieur Nicolas X... un jour de repos le 7 juillet 2010, il ne peut ensuite lui faire grief d'avoir consacré cette journée de repos à travailler chez un particulier ce qui par ailleurs n'est pas démontré. Monsieur D... qui atteste que Monsieur Nicolas X... n'a jamais accepté les ordres, était manipulateur, rechignant à participer aux travaux en commun ne donne aucun exemple concret de ce comportement ; il en est de même de Monsieur H... qui atteste que « Nicolas est quelqu'un qui a toujours eu des rapports conflictuels avec sa hiérarchie ». En conséquence la démonstration de ce grief n'est pas rapportée alors que Mesdames I... et G... qui ont travaillé plusieurs années dans l'entreprise souligne son caractère agréable disponible, à l'écoute du travail demandé, collègue apprécié pour sa discrétion. Sur les retards et bavardages : Seule Madame M..., femme de chambre, témoigne sur ce grief attestant que Monsieur Nicolas X... venait trop souvent boire le café (au lieu de travailler) « je lui ai fait comprendre que sa présence était indésirable et qu'il nous faisait perdre notre temps ». Cependant, Madame M... ne précise nullement à quelle période se situaient ces faits ni si son comportement a persisté après qu'elle lui ait notifié son désir de ne plus le revoir. Aucune pièce n'est fournie sur les retards, arrivées tardives qui lui sont reprochés. En conséquence ce grief n'est pas fondé. Sur l'exécution déplorable du travail et les carences inacceptables dans le secteur qui lui a été confié : À l'examen des pièces produites, Monsieur Nicolas X... travaillait sur le secteur de la'Ferme aux Grives'et de la'Maison Rose'durant l'année 2010. Il est reproché à Monsieur Nicolas X... de ne pas avoir respecté les consignes d'arrosages, de taille, de traitement des plantes, de nettoyage et de coupes ainsi que de ne pas entretenir son secteur. L'employeur soutient que cette incurie a été constatée par de nombreux clients qui s'en sont ouverts auprès de la Direction Générale de l'établissement, qu'un constat de cette incurie a été effectué le 7 août 2010, confirmé le 26 août 2010 par Monsieur André A..., chargé de veiller au niveau général de maintien de la qualité de l'ensemble des parcs et des jardins puis de nouveau, le 30 août 2010. Cependant, il ne produit aucun état des lieux, aucun constat d'huissier, aucune attestation de clients, ni de Monsieur A... attestant de la réalité de ce grief. La seule attestation produite est celle de Monsieur B... qui reprend l'avertissement notifié à Monsieur Nicolas X... en 2007 pour des faits similaires et qui déclare, sur la mauvaise exécution de son travail en 2010 : « En août 2010, on a reproché à Monsieur X... de n'avoir pas entretenu correctement son jardin. Des constatations ont été faites par les jardiniers et les différents responsables avant ses congés. De mauvaise foi, Monsieur X... a rejeté la faute sur son suppléant estival qui, pendant ses congés, avait entretenu son jardin. ». Il précise : « Nous avons noté qu'au retour des congés de Monsieur X... « son » jardin était bien entretenu et cela grâce à l'intervention de son suppléant ! Il est bien évident que le jardin était propre fin août (date de prises de vue du jardin et de la visite du curiste) ». En effet, pour sa part, Monsieur Nicolas X... produit aux débats des photographies prises fin août 2010 démontrant que son secteur était entretenu ainsi qu'une attestation d'un curiste, Monsieur J...qui atteste de la qualité du travail de Monsieur Nicolas X... lorsque ce dernier était affecté au Parc des Thermes (2008-2009) ce qui n'était plus le cas en septembre 2010 mais également du parfait entretien du jardin de la'Ferme aux Grives', secteur affecté à Monsieur X.... Si effectivement Monsieur J...est arrivé le 6 septembre 2010, il y a lieu de rappeler que Monsieur Nicolas X... n'a été mis à pied que quatre jours auparavant et que jusqu'à cette date il était responsable du bon entretien de ce jardin. Enfin, Madame G..., ancienne Responsable précise n'avoir jamais eu à se plaindre du travail de Nicolas, son secteur étant correctement entretenu. Mais de plus, alors que dans sa lettre de licenciement l'employeur reproche à Monsieur Nicolas X... de ne pas avoir remis son secteur en état à compter de son retour de congés le 19 août, incurie qui aurait été confirmée le 26 août 2010 par Monsieur André A..., chargé de veiller au niveau général de maintien de la qualité de l'ensemble des parcs des arts et des jardins puis de nouveau le 30 août 2010, Monsieur B... dont l'attestation est produite par l'employeur atteste que le jardin était propre fin août. En conséquence, l'employeur est totalement défaillant dans la démonstration du grief tenant au non-respect des consignes et aux carences inacceptables dont aurait fait preuve le salarié sur son secteur. - Sur la violation doublement illicite de l'alinéa 3, de l'article 3 du contrat de travail : Le contrat de travail signé entre les parties mentionne à l'alinéa 3 de l'article 3 : Fonction : « Monsieur Nicolas X... exercera ses fonctions au service exclusif de la C. H. E. F. emg et s'interdit en conséquence, d'accepter, sans l'accord préalable et exprès de cette dernière, toute autre fonction de quelque nature que ce soit, à caractère professionnel, honorifiques ou autre. ». L'employeur, selon les termes de la lettre de licenciement, fait grief à Monsieur Nicolas X... d'avoir violé la clause d'exclusivité en travaillant, sans son autorisation, chez des tiers, en se présentant indûment comme'paysagiste des Jardins d'Eugénie'et en utilisant, vraisemblablement, le matériel de l'entreprise. Monsieur Nicolas X... conteste la validité de la clause d'exclusivité qui n'est pas justifiée en l'espèce. De par sa nature, la clause d'exclusivité porte atteinte à la liberté du travail et n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. En l'espèce Monsieur Nicolas X... a été engagé en qualité d'agent d'entretien parcs et jardin, catégorie employé qualifié, niveau II, échelon 2, rémunéré 1. 733 euro bruts lors de la rupture de son contrat de travail, affecté à des tâches d'entretien du parc. La clause d'exclusivité, très extensive, lui interdit l'exercice de toute fonction de quelque nature que ce soit, à caractère professionnel, honorifique ou autre alors que sa fonction au sein de l'entreprise est agent d'entretien des parcs et jardins, sans spécialisation particulière, pour un employeur dont l'activité est la restauration et l'hébergement, l'entretien des parcs et jardins n'apportant qu'une plus-value à l'activité principale de l'employeur. Il n'est pas contesté que Monsieur Nicolas X... a effectué des travaux d'entretien de parcs et jardins chez Madame K...et Monsieur L..., durant l'été 2010 pour ce dernier. L'employeur, compte tenu des fonctions exercées par Monsieur X..., de son propre objet social, ne démontre pas le caractère indispensable de la clause d'exclusivité pour la protection de ses intérêts légitimes. En conséquence, au regard de l'absence de démonstration par l'employeur de l'intérêt pour son entreprise d'une clause d'exclusivité aussi large que celle qui était imposée à Monsieur X..., la clause sera déclarée nulle. Dans la mesure où l'employeur fait seulement grief à Monsieur Nicolas X... de ne pas avoir respecté une clause déclarée nulle, ce grief n'est pas constitué. En effet, si dans ses écritures l'employeur invoque la violation de l'obligation de loyauté, ce grief n'est pas repris dans la lettre de licenciement mais de plus, l'activité de jardinage, entretien de parcs et jardins développée par Monsieur Nicolas X... durant ses jours de repos ne saurait être considérée comme concurrente à l'activité de restauration de la COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'EUGÉNIE LES BAINS. À l'examen des différents griefs repris dans la lettre de licenciement mais non caractérisés, le jugement sera infirmé et le licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse » 1. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, le salarié n'avait pas soutenu que les vols étaient prescrits (cf. conclusions d'appel, p. 11-12, et arrêt, p. 4) ; qu'en déclarant prescrit plusieurs des vols reprochés au salarié, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 2. ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, le salarié n'avait pas soutenu, dans ses conclusions dont l'arrêt constate qu'elles ont été oralement soutenues, que les vols étaient prescrits (cf. conclusions, p. 11-12, et arrêt, p. 3-4) ; qu'en soulevant d'office le moyen pris de la prescription de plusieurs des vols reprochés au salarié, sans provoquer les observations des parties sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 3. ALORS QUE le délai de prescription de deux mois prévu par l'article L. 1332-4 du code du travail ne court qu'à compter du jour où l'employeur a une connaissance complète et exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié ; qu'en déclarant prescrit plusieurs des vols reprochés au salarié au seul vu de leur date de commission, sans rechercher à quelle date l'employeur avait eu connaissance de ces faits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 4. ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; que des attestations peuvent être retenues à titre de preuve même si elles relatent un comportement général ; qu'en se bornant à affirmer, pour écarter les attestations de MM. B..., D... et H... relatives à l'attitude d'insubordination de M. X..., que la première ne donnait qu'un seul exemple concret de ce comportement et les autres aucun, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, et L. 1235-1 du Code du travail, ensemble le principe susvisé ; 5. ALORS QUE les juges du fond doivent examiner l'intégralité des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait au salarié non seulement de n'avoir pas remis son secteur en état après son retour de congé mais également l'état dudit secteur au début du mois d'août 2010 avant son départ en congé ; que la cour d'appel a constaté que dans son attestation, M. B... indiquait qu'un mauvais état du secteur de M. X... avait été constaté par les jardiniers et responsables avant son départ en congés ; qu'en se bornant à relever que M. X... avait produit des photos prises fin août 2010 et une attestation d'un curiste arrivé le 6 septembre 2010 démontrant que son secteur était entretenu à ces dates, et que M. B... atteste que le jardin était propre fin août, sans s'expliquer sur le mauvais état du secteur de M. X... avant son départ en congé dont attestait M. B..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, et L. 1235-1 du Code du travail ; 6. ALORS QUE la clause par laquelle un salarié s'engage à consacrer l'exclusivité de son activité à un employeur est valable si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; qu'en l'espèce, l'exposante soulignait que la qualité et l'originalité des parcs et jardins de la société faisait partie de l'image de marque de l'établissement et de son fonds de commerce, que ces jardins faisaient régulièrement l'objet de reportages photographiques dans des magazines nationaux et internationaux, que la société avait recours à un paysagiste renommé et conseil artistique ès jardins afin que l'établissement conserve son caractère unique, et consacrait un budget annuel extrêmement important aux parcs et jardins, dépassant de beaucoup celui habituellement dévolu à ce poste dans les établissements de même catégorie (incluant notamment la rémunération de sept jardiniers permanents), et qu'elle avait déposé et utilisait de nombreuses marques liées aux jardins, et qu'il était ainsi parfaitement légitime qu'elle exige de ses jardiniers une exclusivité afin qu'ils ne puissent pas dupliquer les créations conjointes de M. et Mme Y... et du paysagiste M. A... (conclusions d'appel, p. 4, 16-17) ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger illicite la clause d'exclusivité, que cette clause, très extensive, interdisait au salarié l'exercice de toute fonction de quelque nature que ce soit, à caractère professionnel, honorifique ou autre alors que sa fonction au sein de l'entreprise est agent d'entretien des parcs et jardins, sans spécialisation particulière, pour un employeur dont l'activité est la restauration et l'hébergement, l'entretien des parcs et jardins n'apportant qu'une plus-value à l'activité principale de l'employeur, sans s'expliquer sur les éléments invoqués par l'employeur pour justifier de l'importance cruciale que revêtaient ces jardins pour son activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du Code du travail et du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société COMPAGNIE HÔTELIÈRE ET FERMIÈRE D'EUGÉNIE LES BAINS-MICHEL Y... à verser à Monsieur X... des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, AUX MOTIFS QUE « s'il est établi que pour l'utilisation durant une fin de semaine de la débroussailleuse de l'entreprise à des fins personnelles mais qui avait été autorisée, Monsieur Nicolas X... a prélevé sur le carburant de l'entreprise 3 litres pour son fonctionnement selon l'attestation de Monsieur D..., Responsable du stock de carburant, ce dernier date très précisément ces faits le week-end du 10 et 11 mai 2010 alors que la convocation à l'entretien préalable est du 2 septembre 2010 ; ce fait est en conséquence prescrit. (¿) Monsieur Nicolas X... a été licencié brutalement alors qu'il cumulait années d'ancienneté dans l'entreprise, ce qui a constitué un procédé vexatoire de plus pour des faits de vols qui ne sont pas démontrés. Ce comportement blâmable de l'employeur a généré un stress et justifie des dommages et intérêts supplémentaires d'un montant de 2. 000 euro » ; 1. ALORS QUE le juge ne peut allouer des dommages et intérêts s'ajoutant à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'à la condition de caractériser l'existence de circonstances brutales ou vexatoires entourant la rupture étrangères au bienfondé du licenciement et ayant entraîné un préjudice distinct de celui pris de la perte injustifiée de l'emploi ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui s'est bornée à affirmer péremptoirement que le salarié avait été « licencié brutalement » après 6 ans d'ancienneté dans l'entreprise, « de plus pour des faits de vols non démontrés », ce qui avait généré un stress, n'a pas caractérisé, en dehors de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, le caractère brutal des circonstances entourant la rupture ni le préjudice distinct de la perte injustifiée de l'emploi ; qu'elle a donc privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. 2. ALORS en outre QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté (p. 10, § 2) que le week-end du 10 et 11 mai 2010 Monsieur X... avait, pour le fonctionnement de la débroussailleuse, utilisée à des fins personnelles, prélevé sur le carburant de l'entreprise 3 litres selon l'attestation de Monsieur D..., Responsable du stock de carburant ; qu'en affirmant ensuite que M. X... avait été licencié pour des faits de vol non démontrés, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;