Cour de cassation, 19 mai 2021. 15-24.496

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 mai 2021 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10257 F Pourvoi n° M 15-24.496 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 19 MAI 2021 Mme [H] [W], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° M 15-24.496 contre l'arrêt rendu le 21 mai 2015 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 1), dans le litige l'opposant à M. [R] [K], domicilié [Adresse 2], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société [Personne physico-morale 1], défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Barbot, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de Mme [W], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [K], ès qualités, et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 23 mars 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Barbot, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Lecaroz, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme [W] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme [W] et la condamne à payer à M. [K], en qualité de liquidateur de la société [Personne physico-morale 1], la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Mme [W]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Mme [W] au paiement de la somme de 250.000 euros, AUX MOTIFS QUE Mme [W] affirme qu'elle n'était gérante de droit ni au moment du prononcé du redressement judiciaire, ni au moment de la liquidation ; qu'elle a été nommée à cette fonction le 20 décembre 2001 pour deux ans, renouvelée pour deux ans le 20 décembre 2003 ; qu'elle était donc gérante au moment du redressement judiciaire; qu'elle s'est ensuite constamment comportée comme telle, sollicitant les prorogations des périodes d'observation, présentant elle-même le plan de redressement, se présentant comme telle devant le tribunal y compris en 2009 ; que par ailleurs, le K Bis mentionne bien sa présence au sein de la société comme gérante de droit, aucune mention n'étant faite de sa démission ou de son remplacement, ou même d'une limitation de son mandat ; qu'elle n'offre pas de dire qui serait à sa place le dirigeant de droit et de produire le PV d'Assemblée Générale qui l'aurait désigné ; que son comportement lui donne au moins la qualité de dirigeant de fait et elle pourrait a minima être poursuivie en cette qualité pour avoir contribué aux fautes de gestion relevées, ou en sa qualité de gérante de droit pour la période antérieure ; qu'il sera relevé en outre que monsieur [D] été considéré comme un gérant de fait, dont les agissements ont été couverts du seul fait de la présence de madame [W] aux côtés d'un homme qui avait perdu la confiance de ses interlocuteurs du fait de la liquidation de ses précédentes sociétés et ne pouvait assumer la fonction juridique ; que l'argument du défaut de qualité doit être rejeté ; que tenant compte du passif du redressement judiciaire et de celui de la liquidation, maître [K] précise qu'il est de 1.074 077,25? pour un actif de 394.389,01?, d'où une insuffisance d'actif minimale de 679 68818 à laquelle il faut ajouter 78.967,75 euros de créances chirographaires non vérifiées dans le cadre de la liquidation ; que Madame [W] expose que les reproches exprimés visent monsieur [D] en tant que gérant de fait; mais elle doit portant répondre de certains en tant que gérante de droit, comme il vient d'être exposé sachant qu'il n'est pas douteux que concrètement leur rôle a été commun ; qu'il lui est reproché une absence de suivi et de surveillance de l'entreprise: dans la mesure où elle n'a pas provoqué l'Assemblée Générale permettant de lui désigner un successeur, ni procédé à sa radiation, ni réuni l'Assemblée Générale d'approbation des comptes ; qu'il n'y a pas eu de rapport de gestion et les comptes annuels n'ont pas été soumis aux associés dans les 6 mois de la clôture des exercices ; que Madame [W] ne s'en défend pas puisqu'elle plaide qu'elle n'était plus la gérante ; que pour le reste, elle affirme juste que la publicité de sa démission appartenait à son successeur ; qu'on peut cependant lui reprocher de s'être désintéressée de la vie sociale, couvrant la gestion de fait de monsieur [D], ce qui a participé à l'aggravation; de l'insuffisance d'actif ; qu'il lui est reproché, avec monsieur [D] de ne pas avoir déclaré la cessation des paiements dans les délais de l'article L 631-4 du code de commerce ; que le jugement du 14 avril 2009 qui a ouvert la procédure de liquidation judiciaire a fixé la date de cessation des paiements au 19 juin 2008, sachant que l'URSSAF tentait de recouvrer une créance ancienne de 224360,68 euros ; que le délai de 45 jours étant largement dépassé, ce reproche ne souffre pas de contestation qui a forcément aggravé le passif ; qu'il lui est reproché une comptabilité incomplète: qu'il est patent que le mandataire n'a jamais pu obtenir les bilans et comptes de résultat des trois derniers exercices; que le reproche est donc fondé qui a privé les dirigeants d'un outil susceptible de les éclairer sur la situation exacte de la société, donc a participé à son aggravation ; qu'il lui est reproché le non-paiement des cotisations sociales et impositions fiscales, comme la créance de la trésorerie d'un montant de 62 798? correspondant à des taxes de 2007 et 2008, la créance Imeo° de 53 221,09? de début 2008, les taxations d'office de l'URSSAF pour des déclaration manquantes à compter de 2007 qui est une faute de gestion, masquant la véritable situation de la société ; qu'il lui est reproché la poursuite d'une activité déficitaire, puisque le seul passif privilégié du 20 juin 2006, date d'homologation du plan, au 14 avril 2009 est de 500 956,88E, résultat d'un cumul évident dans le temps, sachant que certaines dettes étaient, comme celles de l'URSSAF, anciennes; que l'antériorité de ce passif est éloquent. ; qu'elle a nécessairement ratifié les actes de son co-gérant de fait ; qu'il lui est reproché d'avoir détourné ou dissimulé une partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la société ; que dans la mesure où un salaire a été réglé à madame [B] [I] qui ne figurait pas parmi les salariés, que personne n'a jamais vue dans l'entreprise, monsieur [D], qui n'a jamais répondu à la demande d'explications de Maître [K], ayant avec celle-ci des relations personnelles, que ce fait qui a coûté 88 051,47? à la société n'a pu être ignoré de la gérante de droit ; que toutes ces fautes ont évidemment participé à l'accroissement du passif; madame [W] conteste la condamnation solidaire d'une part au regard de sa prétendue cessation de fonctions, d'autre part au regard du fait que monsieur [D] aurait seul géré la société et qu'aucune faute positive de gestion ne pourrait lui être reprochée ayant contribué à l'insuffisance d'actif; que Mme [W] n'a pas commis que la faute de négligence de n'avoir pas convoqué l'Assemblée Générale pour la remplacer ou de n'avoir pas publié la cessation de ses fonctions, elle a assumé le rôle de gérante de droit, ce qui suffit à ce qu'elle réponde des abstentions volontaires d'ordre juridique et comptable ; qu'elle a maintenu avec Monsieur [D] une activité manifestement déficitaire, s'est rendue complice de ses agissements en couvrant juridiquement sa gérance de fait; qu'elle a ce faisant aggravé une situation financière désespérée depuis plusieurs années; en s'attribuant la fonction de gérante ou en se faisant passer pour telle, elle a aggravé le passif et s 'est associée au fonctionnement irrégulier de la société dont elle apparaissait comme le dirigeant; qu'en outre s'ils avaient déposé le bilan à la date retenue par le tribunal, le passif aurait été amoindri d'une partie des créances ; qu'il y a donc bien solidarité entre Monsieur [D] et elle ; que vis à vis de l'importance de l'insuffisance d'actif, la décision du tribunal est modérée; qu'il convient de la confirmer, 1) ALORS QUE l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif prévue par l'article L.651-2 du code de commerce ne peut être formée que contre les dirigeants de droit ou de fait ; que la cour d'appel a constaté que les fonctions de gérante de Mme [W] avaient cessé à compter du 21 décembre 2005 ; qu'en se fondant sur des fautes de gestion qu'elle aurait commises de 2006 à 2009, sans constater l'existence d'actes de direction effectués par Mme [W] après la fin de son mandat de gestion, de nature à caractériser une gestion de fait de sa part, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ; 2) ALORS QUE l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif prévue par l'article L.651-2 du code de commerce ne peut être intentée par le liquidateur que contre les dirigeants de droit ou de fait ; que la responsabilité de Mme [W] en tant qu'ancienne dirigeante de droit ne pouvait être retenue que pour des fautes de gestion commises pendant son mandat de gestion, qui avait pris fin le 21 décembre 2005 ; qu'en condamnant Mme [W] pour des fautes qui auraient été commises de 2006 à 2008, postérieurement à la fin de son mandat de gérante, la cour d'appel a violé l'article L651-2 du code de commerce ensemble le principe de proportionnalité. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Mme [W] au paiement de la somme de 250.000 euros, AUX MOTIFS QUE tenant compte du passif du redressement judiciaire et de celui de la liquidation, maître [K] précise qu'il est de 1.074 077,25? pour un actif de 394.389,01?, d'où une insuffisance d'actif minimale de 679 68818 à laquelle il faut ajouter 78.967,75 euros de créances chirographaires non vérifiées dans le cadre de la liquidation ; que Madame [W] expose que les reproches exprimés visent monsieur [D] en tant que gérant de fait; mais elle doit portant répondre de certains en tant que gérante de droit, comme il vient d'être exposé sachant qu'il n'est pas douteux que concrètement leur rôle a été commun ; qu'il lui est reproché une absence de suivi et de surveillance de l'entreprise: dans la mesure où elle n'a pas provoqué l'Assemblée Générale permettant de lui désigner un successeur, ni procédé à sa radiation, ni réuni l'Assemblée Générale d'approbation des comptes ; qu'il n'y a pas eu de rapport de gestion et les comptes annuels n'ont pas été soumis aux associés dans les 6 mois de la clôture des exercices ; que Madame [W] ne s'en défend pas puisqu'elle plaide qu'elle n'était plus la gérante ; que pour le reste, elle affirme juste que la publicité de sa démission appartenait à son successeur ; qu'on peut cependant lui reprocher de s'être désintéressée de la vie sociale, couvrant la gestion de fait de monsieur [D], ce qui a participé à l'aggravation; de l'insuffisance d'actif ; qu'il lui est reproché, avec monsieur [D] de ne pas avoir déclaré la cessation des paiements dans les délais de l'article L 631-4 du code de commerce ; que le jugement du 14 avril 2009 qui a ouvert la procédure de liquidation judiciaire a fixé la date de cessation des paiements au 19 juin 2008, sachant que l'URSSAF tentait de recouvrer une créance ancienne de 224360,68 euros ; que le délai de 45 jours étant largement dépassé, ce reproche ne souffre pas de contestation qui a forcément aggravé le passif ; qu'il lui est reproché une comptabilité incomplète: qu'il est patent que le mandataire n'a jamais pu obtenir les bilans et comptes de résultat des trois derniers exercices; que le reproche est donc fondé qui a privé les dirigeants d'un outil susceptible de les éclairer sur la situation exacte de la société, donc a participé à son aggravation ; qu'il lui est reproché le non-paiement des cotisations sociales et impositions fiscales, comme la créance de la trésorerie d'un montant de 62 798? correspondant à des taxes de 2007 et 2008, la créance Imeo° de 53 221,09? de début 2008, les taxations d'office de l'URSSAF pour des déclaration manquantes à compter de 2007 qui est une faute de gestion, masquant la véritable situation de la société ; qu'il lui est reproché la poursuite d'une activité déficitaire, puisque le seul passif privilégié du 20 juin 2006, date d'homologation du plan, au 14 avril 2009 est de 500 956,88E, résultat d'un cumul évident dans le temps, sachant que certaines dettes étaient, comme celles de l'URSSAF, anciennes; que l'antériorité de ce passif est éloquent. ; qu'elle a nécessairement ratifié les actes de son co-gérant de fait ; qu'il lui est reproché d'avoir détourné ou dissimulé une partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la société ; que dans la mesure où un salaire a été réglé à madame [B] [I] qui ne figurait pas parmi les salariés, que personne n'a jamais vue dans l'entreprise, monsieur [D], qui n'a jamais répondu à la demande d'explications de Maître [K], ayant avec celle-ci des relations personnelles, que ce fait qui a coûté 88 051,47? à la société n'a pu être ignoré de la gérante de droit ; que toutes ces fautes ont évidemment participé à l'accroissement du passif; madame [W] conteste la condamnation solidaire d'une part au regard de sa prétendue cessation de fonctions, d'autre part au regard du fait que monsieur [D] aurait seul géré la société et qu'aucune faute positive de gestion ne pourrait lui être reprochée ayant contribué à l'insuffisance d'actif; que Mme [W] n'a pas commis que la faute de négligence de n'avoir pas convoqué l'Assemblée Générale pour la remplacer ou de n'avoir pas publié la cessation de ses fonctions, elle a assumé le rôle de gérante de droit, ce qui suffit à ce qu'elle réponde des abstentions volontaires d'ordre juridique et comptable ; qu'elle a maintenu avec Monsieur [D] une activité manifestement déficitaire, s'est rendue complice de ses agissements en couvrant juridiquement sa gérance de fait; qu'elle a ce faisant aggravé une situation financière désespérée depuis plusieurs années; en s'attribuant la fonction de gérante ou en se faisant passer pour telle, elle a aggravé le passif et s 'est associée au fonctionnement irrégulier de la société dont elle apparaissait comme le dirigeant; qu'en outre s'ils avaient déposé le bilan à la date retenue par le tribunal, le passif aurait été amoindri d'une partie des créances ; qu'il y a donc bien solidarité entre Monsieur [D] et elle ; que vis à vis de l'importance de l'insuffisance d'actif, la décision du tribunal est modérée; qu'il convient de la confirmer, ALORS QUE la cour d'appel a retenu que Mme [W] avait, à l'expiration de son mandat social, « assumé le rôle de gérante de droit » et ainsi couvert la gestion de M. [D], de sorte qu'elle était responsable des agissements fautifs de ce dernier ; qu'il n'incombait pas à Mme [W], du fait de la fin de son mandat, de se substituer aux associés de la société [Personne physico-morale 1] et de se préoccuper de la situation de la société ; qu'en condamnant Mme [W] sur un tel fondement, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble le principe de proportionnalité.