Cour d'appel, 15 décembre 2011. 11/02289

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 2 ARRET DU 15 Décembre 2011 (n° , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/02289 Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 22 Février 2011 par le conseil de prud'hommes de PARIS - RG n° 10/03878 APPELANTE Association PRO BTP prise en la personne de son représentant légal [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Sandrine LOSI, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020 INTIMEE Madame [Y] [Y] [Adresse 1] [Localité 3] comparante en personne, assistée de Me Thierry SCHWARZMANN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0350 substitué par Me Sophie HUDEC, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 03 novembre 2011, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Irène LEBÉ, Président Madame Catherine BÉZIO, Conseiller Madame Martine CANTAT, Conseiller qui en ont délibéré GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par Madame Irène LEBÉ, Président - signé par Madame Irène LEBÉ, Président et par Madame FOULON, Greffier présent lors du prononcé. ********** La Cour statue sur l'appel régulièrement interjeté par l'association Pro BTP, ci -après dénommée également Pro BTP , de l'ordonnance de référé rendue le 22 février 2011 par le conseil de prud'hommes de Paris, statuant en formation de départage, qui a ordonné à l'association Pro BTP , en rappelant que l' exécution provisoire était de droit : - de verser à Mme [Y] [Y] les sommes suivantes : * 7.683,43 Euros à titre de provision sur salaire du mois d'août 2010, * 7.683,43 Euros à titre de provision sur salaire du mois de septembre 2010, * 7.683,43 Euros à titre de provision sur salaire du mois d'octobre 2010, * 2.305,03 Euros à titre de provision sur les congés payés incidents aux rappel de salaires susvisés , - de lui remettre un certificat de travail et des bulletins de paie pour les mois d'août, septembre et octobre 2010 conformes à sa décision. Le conseil de prud'hommes a dit n'y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes de Mme [Y] [Y], notamment relatives à une retenue sur salaire qu'elle estimait indue , et débouté l'association et l'intéressée de leurs demandes d'indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile . Vu les conclusions remises et soutenues à l'audience du 3 novembre 2011 par l'association Pro BTP qui demande à la Cour d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a condamnée à verser les sommes susvisées à Mme [Y] [Y] ainsi qu'à lui remettre les documents sociaux précités, et , statuant à nouveau : - de dire qu'il n'y a pas lieu à référé, - en conséquence : * d'ordonner à Mme [Y] [Y] de rembourser les sommes qui lui ont été versées en exécution provisoire de l'ordonnance entreprise ,à hauteur de la somme nette de 19.907, 25 Euros, * de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes de Mme [Y] [Y] , * de condamner cette dernière à lui verser la somme de 2.500 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile . Vu les conclusions remises et soutenues à l'audience du 3 novembre 2011 par Mme [Y] [Y] qui demande à la Cour : - de confirmer l'ordonnance entreprise dans les condamnations prononcées à l'encontre de l'association Pro BTP ,ainsi qu'en ce qui concerne la remise des documents sociaux précités, - de condamner ladite association à lui verser la somme de 5.000 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile , - d'assortir l'arrêt à intervenir de l'exécution provisoire sur toutes les sommes ,même celles qui n'en bénéficient pas de droit ; SUR CE, LA COUR : Considérant qu'il ressort des pièces de la procédure que Mme [Y] [Y] a été embauchée le 1er juillet 1988 en qualité de cadre , chef de département , par la CNRO, devenue la BTP Retraite , puis l'association Pro BTP ; qu'après avoir occupé les fonctions de secrétaire générale , chargée de mission , elle était en dernier lieu directrice des activités sociales de la branche Retraite de l'association ; Qu'il est constant que, par lettre du 15 juin 2000, l'association Pro BTP a accordé à Mme [Y] [Y] le bénéfice , à compter du 31 juillet 2000 , d'un congé sans solde de 5 ans jusqu'au 31 juillet 2005, en application des dispositions de l'accord collectif BTP Retraite - CBTP CNRBTPIC , sur la cessation volontaire et temporaire d'activité ,signé par les partenaires sociaux le 16 décembre 1999 , permettant aux salariés de disposer de leur temps pour des besoins personnels, professionnels et extra- professionnels dans le cadre d'un congé sans solde de 5 ans, renouvelable une fois ; Que ce courrier précisait que ce congé sans solde de l'intéressée pouvait être renouvelé au plus tard le 31 mai 2005 et qu'elle pouvait demander sa réintégration ou émettre le souhait de voir rompre son contrat de travail avant le 31 juillet 2005; Que son contrat de travail était suspendu pendant 5 ans, ainsi qu'il l'était précisé dans le certificat de travail remis par l'association à la salariée le 31 juillet 2005 , avec un solde de tout compte . Considérant qu'il est de même constant qu'à la demande de Mme [Y] [Y] , formulée le 4 avril 2005, l'association Pro BTP renouvelait son congé sans solde pour une durée de 5 ans, à compter du 1er août 2005 et jusqu'au 31 juillet 2010 ; Considérant que ,par courrier du 12 décembre 2009, Mme [Y] [Y] informait le directeur général de l'association de son souhait de réintégrer dans l'association ,au terme de son congé sans solde, soit le 31 juillet 2010 , se disant à sa disposition ; Qu'elle relançait l'association , par téléphone selon elle, puis par courrier du 26 avril 2010 ; que le directeur général lui indiquait, par courrier du 29 avril suivant , qu'il lui serait répondu dans les délais prévus ; Considérant qu'après un entretien ,tenu le 8 juillet 2010 , le directeur général l'informait par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 juillet 2010 que " tout poste chez Pro BTP s'avérerait incompatible avec sa situation actuelle " de directrice générale adjointe de la société Koesion.... et qu'il ne pouvait lui proposer de poste au sein du groupe ", déclarant attendre sa démission de Pro BTP ; Que la salariée contestait ce courrier le 28 juillet 2010, rappelant à l'association que sa réintégration " était de droit " et que " ses activités bénévoles et ponctuelles n'étaient pas concurrentes de celles de l'association Pro BTP "; Qu'elle y précisait qu'elle refusait de démissionner et se tenait au contraire à la disposition de l'association dès le 2 août 2010, au terme de son congé sans solde ; Qu'elle sollicitait enfin le paiement de ses salaires à compter de cette date . Considérant que l'association Pro BTP ayant maintenu sa position, par courrier adressé à Mme [Y] [Y] le 29 juillet 2010, invoquant l'activité " concurrente " de la salariée comme " raison pour laquelle l'accord collectif précité ne pouvait lui être appliqué", celle-ci a saisi le 1er octobre 2010 le conseil de prud'hommes ,qui a rendu la décision entreprise , de demandes tendant à voir ordonner à l'association de lui régler ,d'une part ,ses salaires des mois d'août, septembre et octobre 2010 , a minima, outre les congés payés incidents , et , d'autre part , une retenue sur salaire correspondant à sa mise à pied , et enfin à lui remettre ses documents sociaux sous astreinte de 500 Euros par jour de retard ; Considérant qu'après avoir été convoquée le 4 novembre 2010 à un entretien préalable à un licenciement et mise à pied à compter du 18 novembre 2010 , au motif d'un grave "manquement à son obligation de loyauté", Mme [Y] [Y] a été licenciée pour faute grave le 25 novembre 2010 au motif d'avoir exercé , pendant son congé sans solde, une activité concurrentielle à celle de l'association Pro BTP en violation de ses obligations contractuelles ; Considérant qu'il n'est pas contesté ni contestable que les conditions dans lesquelles devait s'organiser la réintégration dans l'entreprise de Mme [Y] [Y] au terme de son congé sans solde, pris en application du protocole d'accord du 16 décembre 1999, sont régies par l'article 4 dudit protocole d'accord ; Que l'association Pro BTP soutient que les demandes formées par Mme [Y] [Y] se heurtent à deux obstacles qui constituent une contestation sérieuse ,et qu'en conséquence , ses demandes excèdent les pouvoirs du juge des référés ; Qu'elle fait valoir, d'une part, que Mme [Y] [Y] fait une interprétation erronée de l'article 4 de l'accord collectif susvisé en soutenant qu'en l'absence de proposition de poste dans le délai de trois mois suivant la date de reprise prévue, son congé n'était pas prorogé et qu'elle avait droit à nouveau au versement de ses salaires à compter de cette date alors que , selon l'association , le cas dans lequel aucun poste n'est disponible lors de la reprise travail envisagée n'est pas prévu par l'accord collectif précité qui ne prévoit que les cas où un poste est disponible à la date prévue pour la reprise où dans le délai de trois mois de celle-ci ; Que l'employeur soutient que cette divergence d'interprétation de l'article 4 de l'accord collectif susvisé, constitue une contestation sérieuse que le juge des référés ne saurait trancher sans dépasser ses pouvoirs en tant que juge de l'évidence ; Considérant , d'autre part, que Pro BTP fait valoir que la salariée ne pouvait pas être réintégrée dans l'entreprise au terme de son congé sans solde dans la mesure où , à cette date , elle n'avait pas démissionné des fonctions de directrice générale adjointe de la société Koesion qu'elle exerçait en violation de ses obligations contractuelles , et dont elle ne justifie pas du caractère bénévole; Que Pro BTP souligne que la société Koesion a été créée par un ancien salarié du groupe Pro BTP et qu'elle a une activité dans une société en concurrence directe des produits d'épargne auprès d'un public de retraités que propose Pro BTP , comme elle le lui avait indiqué dans un courrier du 29 juillet 2010 ; Que l'employeur fait valoir en effet qu'elle intervient elle - même , d'une part, dans le domaine de l'épargne individuelle , propose des produits d'assurance - vie et des produits ciblés spécifiquement sur la retraite , tels que le plan épargne retraite dit PERP , ou la retraite destinée aux artisans, dans le cadre du dispositif dit Madelin; que d'autre part, il propose des solutions d'épargne collective ou " salariale " aux entreprises du BTP , comme la participation, l'intéressement, le plan d'épargne-entreprise et le plan d'épargne retraite collective, dit Perco; Qu'il souligne que ,selon les documents qu'il verse aux débats notamment un article de journal économique spécialisé , du 10 mai 2010, une page écran d'internet sur " les Espaces seniors ", et la présentation de Mme [Y] [Y] sur le site Internet [05], datée du 18 octobre 2010, la société Koesion est présentée comme"mettant en relation des investisseurs institutionnels, comme les caisses de retraite et de prévoyance, recherchant des actifs constitués par des investissements dans un sous - jacent immobilier avec des retraités propriétaires de leur logement ,principal ou secondaire, souhaitant y demeurer tout en améliorant les revenus de leur retraite " , étant précisé que les investisseurs achètent les biens au comptant avec une décote , cet apport permettant aux retraités propriétaires vendeurs en viager de souscrire un contrat d'assurance qui lui versera une rente viagère ; Que l'association Pro BTP fait valoir que le caractère concurrentiel de la société Koesion est établi en outre par un jugement désormais définitif ,rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 1er février 2011, dans un contentieux ayant opposé Pro BTP au dirigeant de la société Koesion, son ancien salarié, M. [R]; Considérant que Mme [Y] [Y] sollicite la confirmation de l'ordonnance de référé entreprise en soutenant que le sens de l'article 14 de l'accord précité était clair dans le sens d'un droit à réintégration dans l'entreprise au terme de son congé sans solde ; Qu'elle soutient que , quand bien même ce texte donnerait lieu à interprétation, celle -ci n'excède pas les pouvoirs du juge ses référés dans la mesure où le non respect de ses obligations conventionnelles par l'employeur caractérise un trouble manifestement illicite , qu'il revient au juge des référés de faire cesser en ordonnant le paiement des salaires dus ; Que soutenant remplir les conditions posées par ce texte à sa reprise du travail, elle fait en outre valoir qu'aux termes de l'accord collectif susvisé ,elle avait le droit d'exercer une activité personnelle durant son congé sans solde ; qu'en tout état de cause , elle conteste avoir exercé une activité concurrente au sein de la société Koesion ; Mais considérant que l'association appelante ne conteste pas que le conseil de prud'hommes , statuant en formation de référé ,peut être amené à interpréter un accord collectif dans la mesure où cette interprétation ne se heurte pas à une contestation sérieuse; Or considérant qu'il ressort de l'examen de l'article 4 susvisé du protocole d'accord du 16 décembre 1999 que ce texte pose comme principe , de façon claire et non équivoque ,la réintégration de la salariée, bénéficiaire du congé sans solde prévu par l'article 2 dudit protocole d'accord , sauf exception d'un poste se libérant dans le délai de trois mois prévu par le texte susvisé ; Qu'en effet, aux termes du paragraphe 1 de l'article 4 de l'accord collectif précité," le salarié qui désire réintégrer l'entreprise au terme de son congé sans solde doit faire connaître sa décision à la direction dans un délai de : - un mois avant la fin du terme prévu, pour un congé sans solde de six mois ou moins; - deux mois avant la fin du terme prévu, pour un congé sans solde de plus de six mois ;"; Que ce même texte précise dans le premier alinéa de son paragraphe 3 " qu'en vue de faciliter la réintégration, la situation du salarié fait l'objet d'un examen par la hiérarchie. Le courrier de réponse adressé au salarié fera état des postes disponibles dans l'établissement, voire dans l'entreprise , à la date de la reprise ainsi que dans les trois mois qui suivent celle-ci .Si la prise de fonction a lieu dans le courant des trois mois, la durée du congé sera prolongée d'autant "; Que le troisième alinéa du paragraphe 3 de l'article 4 susvisé du protocole d'accord précité prévoit que , dans le cas où , " au -delà d'un an de congé sans solde , le salarié est réintégré prioritairement en fonction des postes disponibles dans son établissement d'origine. En cas d'impossibilité , il est réintégré ,soit dans un établissement de la même région, soit dans un établissement d'une autre région ... A son retour , l'entreprise s'engage à lui faire suivre , si nécessaire, une formation destinée à faciliter sa prise de fonctions". Or considérant , d'une part qu' il n'est pas contesté que Mme [Y] [Y] a sollicité sa réintégration dans l'entreprise aux termes de son congé sans solde largement dans les délais prévus par le paragraphe 1 de l'article 4du protocole d'accord susvisé , à savoir deux mois avant la fin du terme prévu du 31 juillet 2010 ; qu'en effet, elle a informé l'employeur de sa demande par lettre recommandée avec accusé de réception dès le 12 décembre 2009; Qu'elle a réitéré sa demande le 26 avril 2010; Que, d'autre part, aucun élément probant n'est communiqué par l'employeur de nature à établir qu'il a rempli ses obligations conventionnelles de recherche de poste , dans le délai de deux mois courant à partir de la date à laquelle , le 12 décembre 2009, Mme [Y] [Y] a fait connaître sa demande de réintégration, ni qu'aucun poste n'était disponible dans l'entreprise ou dans l'un de ses établissements ; Considérant au contraire que les échanges de courriers , intervenus entre les parties , montrent que, dès le 16 juillet 2010, Pro BTP a opposé un refus clair et non équivoque à la demande de réintégration de Mme [Y] [Y] ,fondé, non sur une absence de poste disponible, mais sur le seul fait qu'elle estimait que " tout poste chez Pro BTP s'avérerait incompatible avec sa situation actuelle " de directrice générale adjointe de la société Koesion, créée par un ancien salarié de Pro BTP " en précisant qu' elle " n'était pas sans ignorer que cette société entre en concurrence directe avec les activités que développe Pro BTP "et que " dans ces conditions , il l'informait qu'il ne pouvait lui proposer de poste au sein du groupe et qu'il attendait qu'elle lui fasse part de sa volonté claire et non équivoque de démissionner de Pro BTP " ; Que l'employeur a confirmé ce refus de réintégrer Mme [Y] [Y] , fondé sur le même motif, par courrier précité du 29 juillet 2010; Or considérant que l'article 4 relatif aux conditions de réintégration dans l'entreprise des salariés bénéficiaires de ce congé sans solde ne prévoit pas la possibilité pour l'employeur de refuser la réintégration de la salariée ,notamment pour un quelconque motif tiré d'un éventuel comportement fautif pendant la suspension de son contrat de travail, dans la mesure où la réintégration du salarié concerné est posé comme un principe par ce texte et où l'exception que lui apporte ce même texte est limitée à l'attente de la libération d'un poste dans un délai de trois mois à compter du terme du congé sans solde ; Que dès lors , il n'est pas sérieusement contestable que l'employeur n'était pas en droit, au stade de la réintégration sollicitée par Mme [Y] [Y] , de lui reprocher une éventuelle violation de ses obligations contractuelles de loyauté pendant la suspension de son contrat de travail résultant de son congé sans solde ,alors qu'au surplus , aux termes du préambule du protocole d'accord du 16 décembre 1999 " ...l'entreprise propose que des facilités soient accordées au développement des projets individuels ", en précisant "qu'il s'agit d'apporter de nouvelles possibilités à celles et ceux qui souhaitent disposer totalement de leur temps pour des besoins personnels, familiaux, professionnels ou extra- professionnels , pendant des périodes dont la durée pourra être individualisée "; Qu'il est en conséquence sans intérêt, au regard de la seule question de la réintégration de la salariée dans l'entreprise au terme de son congé sans solde dont a été saisi le juge des référés, d'examiner la réalité des griefs adressés à Mme [Y] [Y] sur son activité au sein de la société Koesion , notamment au regard du caractère concurrentiel de cette activité allégué par Pro BTP ; Considérant dès lors qu'en l'absence de preuve de ce qu'un poste devait se libérer dans le délai de trois mois prévu par l'article 4 du protocole d'accord susvisé , il n'est pas sérieusement contestable que le congé sans solde de Mme [Y] [Y] n'était pas prorogé; qu'il s'ensuit que l'employeur avait l'obligation de verser les salaires de Mme [Y] [Y] dès le terme de son congé sans solde , à savoir dès le 31 juillet 2010 ; Qu'il résulte de l'ensemble de ces constatations qu'au vu des textes précités , qui prévoient clairement et sans équivoque le principe de la réintégration dans l'entreprise au terme du congé sans solde et les obligations de l'employeur à cette fin, l'interprétation de ce texte ne se heurte à aucune contestation sérieuse qui serait de nature à amener le juge des référés à dépasser ses pouvoirs ; qu'il y a en conséquence lieu de faire application des dispositions de l'article R.1455- 7 du code du travail qui dispose que dans ce cas, le juge des référés peut accorder une provision au créancier de l'obligation ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; Qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande en paiement de la retenue de salaire effectuée par Pro BTP , dans la mesure où Mme [Y] [Y] déclare ne pas la maintenir en cause d' appel, demande au demeurant liée à la question de son licenciement qui fait l'objet d'une saisine du juge du fond ; Que l'ordonnance entreprise sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a ordonné à l'association Pro BTP de verser à Mme [Y] [Y] , à titre de provision sur les rappels de salaires susvisés pour les mois d'août, septembre et octobre 2010 ainsi que lui remettre les bulletins de paie correspondants ainsi qu'un certificat de travail , celui-ci devant préciser les dates de son congé sans solde ,soit du 1er août 2000 au 31 juillet 2010 dans la mesure où, conformément à la présente décision, celui-ci n'a pas été prorogé au -delà de cette dernière date; Considérant que la remise de l'attestation Assedic, désormais Pôle Emploi, réclamée par Mme [Y] [Y] , est en lien étroit avec la rupture de son contrat de travail ; que dès lors cette demande se heurte à une contestation sérieuse ; Que l'ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé de ce chef dans la mesure où cette demande excède les pouvoirs du juge des référés ; Considérant que les circonstances de la cause et l'équité justifient l'application des dispositions de 700 du code de procédure civile au profit de Mme [Y] [Y] ; que l'association Pro BTP sera en conséquence condamnée à lui verser à ce titre la somme de 2.000 Euros pour l'ensemble de la procédure de référé de première instance et d'appel . Considérant que l'association Pro BTP sera condamnée aux entiers dépens . PAR CES MOTIFS Confirme l'ordonnance de référé entreprise dans toutes ses dispositions , Y ajoutant, Dit que le certificat de travail que l'association Pro BTP doit remettre à Mme [Y] [Y] doit mentionner les dates du 1er août 2000 au 31 juillet 2010 comme dates du début et terme de son congé sans solde , Condamne l'association Pro BTP à verser à Mme [Y] [Y] la somme de 2.000 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure de première instance et d'appel. , Déboute les parties de toute demande plus ample ou contraire , Condamne l'association Pro BTP aux entiers dépens . LE GREFFIER LE PRESIDENT