Cour de cassation, 09 octobre 2012. 11-22.338

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 juin 2011), que la société Avenir Télécom, titulaire de la marque verbale «Avenir Télécom» , déposée le 15 décembre 1997 auprès de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI), pour désigner des produits et services des classes 9 et 38, a fait appel de la décision du directeur de l'INPI en ce qu'elle avait rejeté son opposition à enregistrement de la marque verbale «Avir Télécom», déposée le 24 décembre 2009 par la société éponyme, pour désigner des services de la classe 38 ; Attendu que la société Avir Télécom fait grief à l'arrêt d'avoir annulé cette décision pour les services identiques ou similaires à ceux visés dans la demande d'enregistrement de la société Avenir Télécom alors, selon le moyen, qu'en se bornant, pour retenir l'existence d'un risque de confusion, à prendre en considération les éléments visuels et phonétiques des signes en présence, sans tenir compte de l'ensemble des critères pertinents du risque de confusion, notamment le caractère distinctif de la marque, sa notoriété et les conditions de commercialisation des produits ou des services, c'est-à-dire les circonstances concrètes de l'exploitation des marques, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 713-2 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, ainsi que de la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 ; Mais attendu qu' ayant retenu, après examen global des deux marques en litige, que l'impression d'ensemble produite par celles-ci sur le consommateur moyennement attentif n'ayant pas simultanément les deux marques sous les yeux suffisait à créer un risque de confusion, la cour d'appel , qui s'est référée à bon droit aux seuls éléments, objet du dépôt des marques, qui n'a pas méconnu l'absence de notoriété de la marque Avenir Télécom et qui n'avait pas à tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou services, celles-ci relevant d'une action en concurrence déloyale ou parasitaire non introduite en l'espèce, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Avir Télécom aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Avenir Télécom la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf octobre deux mille douze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société Avir Télécom Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé la décision de Monsieur le Directeur de l'INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE en date du 28 septembre 2010, en ce qu'elle a rejeté l'opposition à enregistrement formée par la Société AVENIR TELECOM concernant les services suivants : « services de messagerie électronique, télécommunications, informations en matière de télécommunications, communications par terminaux d'ordinateurs ou par réseau de fibres optiques, communications radiophoniques ou téléphoniques, services de radiotéléphonie mobile » ; AUX MOTIFS QUE pour apprécier le risque de confusion entre la marque antérieure et le signe litigieux, il convient de s'attacher à l'impression d'ensemble produite par chacun d'eux en prenant en compte tous les facteurs pertinents de chacun d'eux, après avoir distingué les éléments distincts et dominants des éléments insignifiants ; qu'en l'espèce concernant l'aspect visuel, les deux signes sans graphisme particulier comprennent un vocable identique (Telecom) placé en même position (seconde) dans le groupe verbal ; que pour les vocables distincts (Avenir et Avir) les deux lettres qui les différencient sont situées au milieu du vocable, et n'accrochent pas l'attention d'un consommateur moyennement vigilant ; que concernant l'aspect phonétique, les deux signes comparés comportent une même attaque et une même finale de telle manière que leur sonorité est très proche et ne permet pas à un consommateur moyennement vigilant de différencier clairement les deux signes ; que la syllabe centrale du vocable Avenir n'est pas nécessairement et clairement prononcée et est souvent quasiment éludée ; que concernant l'aspect conceptuel, si le signe Avenir est chargé d'une signification manifeste, et le second non, l'absence de similitude conceptuelle n'empêche pas de retenir un risque de confusion dès lors que l'impression d'ensemble produite par les éléments visuel et phonétique compense le déficit de similitude conceptuelle et donne à penser à un consommateur d'attention moyenne que les services proviennent d'une origine commune ; que l'attention d'un tel consommateur pour identifier les services proposés sera essentiellement attirée par les éléments visuel et phonétique des signes, éléments qui, pour la perception immédiate, sont dominants ; qu'il existe un réel risque de confusion entre la marque antérieure et le signe faisant l'objet de la demande d'enregistrement ; ALORS QU'en se bornant, pour retenir l'existence d'un risque de confusion, à prendre en considération les éléments visuels et phonétiques des signes en présence, sans tenir compte de l'ensemble des critères pertinents du risque de confusion, notamment le caractère distinctif de la marque, sa notoriété et les conditions de commercialisation des produits ou des services, c'est-à-dire les circonstances concrètes de l'exploitation des marques, la Cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 713-2 et L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, ainsi que de la Directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008.