Cour de cassation, 03 février 2021. 19-23.706

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 février 2021 Rejet non spécialement motivé M. CATHALA, président Décision n° 10167 F Pourvoi n° K 19-23.706 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021 La société Dafy moto, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° K 19-23.706 contre l'arrêt rendu le 13 septembre 2019 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. W... E..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Dafy moto, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. E..., après débats en l'audience publique du 10 décembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Il est donné acte à la société Dafy moto du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 12 juin 2014 par la cour d'appel d'Orléans. 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Dafy moto aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Dafy moto et la condamne à payer à M. E... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Dafy moto PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société DAFY MOTO à payer à Monsieur E... les sommes brutes de 47.891,43 € à titre de rappel de commissions pour la période du 20 novembre 2001 au 29 juin 2006, 4.789,4 € au titre des congés payés y afférents, 62.277,62 € à titre de rappel de commissions sur le chiffre d'affaires non pris en considération de 2001 à 2006 et 6.227,76 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU' « il incombe tout d'abord à la société Dafy Moto de rapporter la preuve de ce que M. W... E... a bien consenti, comme elle le soutient, à la modification des conditions de sa rémunération selon les modalités énoncées à l'avenant à son contrat de travail daté du 10 mars 1998, intitulé "Accord entre W... E... et Dafy Moto". Suite au déni de signature et d'écriture opposé par M. W... E..., la cour dispose de deux rapports d'expertise judiciaire d'égale valeur puisque l'annulation de celui établi par Mme K... D... le 22 février 2012 n'a jamais été prononcée, ni même sollicitée. Cette dernière a étudié 43 signatures de comparaison apposées par M. W... E... sur des documents entre le 18 novembre 1991 et le 6 décembre 2011. Elle n'a pris en considération les dix documents produits en photocopies qu'à titre de compléments d'originaux, seuls probants dans l'étude d'identification. S'attachant aux différences relevées entre la signature de question apposée sur l'avenant litigieux du 10 mars 1998 et les signatures de comparaison, et après avoir répondu au dire de la société Dafy Moto qui lui avait soumis le rapport unilatéral établi par M. C... I..., expert près la cour d'appel de Lyon le 15 février 2012 uniquement sur photocopies, éléments dont l'expert judiciaire a indiqué qu'ils ne permettaient pas un travail sérieux, Mme D... a indiqué aux termes de sa conclusion générale : "L'examen graphique de la signature inscrite sous la mention "Bon pour accord" au bas du document intitulé "Accord entre W... E... et Dafy Moto" établi le 10 mars 1998 (signature de question Q) a révélé un schéma stylisé en mode de paraphe. Comparée au large échantillon de signatures de M. W... E... (signatures F), cette signature Q a fait apparaître des incompatibilités dans le geste graphique -soigné et appliqué sur la signature Q vigoureux et agité sur les signatures F - ainsi que des défauts de conformité dans la composition (égalité-inégalité de hauteur, positionnement et nombre d'initiales, liaison)". Aux termes de la partie "synthèse et commentaire", elle a relevé que : - sur la signature de question, le geste graphique différait sensiblement de celui des signatures figurant sur les documents de comparaison : «geste graphique habile mais plutôt lent qui traduit du soin et de l'application conduisant une composition de belle facture, assez statique, alors que ce sont la vigueur, la dextérité et la spontanéité qui l'emportent sur les signatures F (documents de comparaison) pour des compositions aussi diversifiées que vivantes et chahutées » ; - «la configuration présentait des défauts de conformité » : « sur la signature Q (de question), les deux lettres se détachent clairement présentant une égalité de hauteur et un parallélisme qui n'ont rien de commun avec les tracés des signatures F (de comparaison), de hauteur variable, qui s'entrechoquent et se superposent dans un désordre graphique maîtrisé.» En réponse au dire, Mme D... a également indiqué que les différences relevées entre la mention "Bon pour accord" apposée sur l'avenant litigieux et les éléments de comparaison produits, à savoir : défaut de conformité significatif dans la composition du "d", omission d'un "c" sans correspondance sur les documents de comparaison, et une hésitation dans le jambage du "p", excluaient d'attribuer cette mention à M. W... E.... Aux termes de leur rapport conjoint du 16 novembre 2016, pour conclure que M. W... E... était bien l'auteur de la signature et de la mention "Bon pour accord" apposées sur l'avenant du 10 mars 1998, Mme K... Y... et F... Q... ont relevé que : - l'examen du document litigieux avait permis de constater une homogénéité entre la mention et la signature et "une continuité du geste virtuelle" (sic) tant sur te plan du rythme que sur le plan de la construction permettant de dire qu'un seul scripteur en était l'auteur ; - le tracé de la mention manuscrite comme celui de ta signature ne comportaient ni hésitation ni tremblement suspect ; le geste était fluide et relativement aisé ; seule avait été notée une ratée de plume au niveau du «p» sans que t'ensemble pour autant subisse une altération ou soit suspect ; - les pièces de comparaison avaient été suffisantes pour mener les opérations d'expertise et permettre un travail approfondi et rigoureux ; - la caractéristique majeure de l'écriture de comparaison et, très particulièrement des signatures de comparaison, était leur polymorphisme ; avaient été notés tout au long des opérations d'expertise un graphisme variable, différents «trains» d'écritures selon les documents avec néanmoins des constantes de personnalisation et de construction de lettres ; il en allait de même pour tes signatures qui, de "compliquées" à "enchevêtrées", se simplifiaient et "s'essentialisaient" avec le temps ; - la confrontation de la mention et de la signature de question avec les écrits et signatures de comparaison avait mis en évidence des concordances graphiques significatives permettant d'attribuer et la mention, et la signature, à l'auteur des documents de comparaison. Pourtant, en page 21 de leur rapport, les deux experts ont indiqué : «Au niveau de l'aspect général, on ne retrouve en comparaison aucune signature de facture exactement équivalente à celle de la signature de question (schéma en sigle, composé de deux initiales hautes et deux tracés entremêlés soulignant prolongés à droite sur l'horizontale, terminés par deux croches orientés vers le haut), les signatures de comparaison comme nous l'avons déjà évoqué étant très polymorphes et très variables d'un spécimen à l'autre. Toutefois, on observe de part et d'autre des constantes.» Cette observation rejoint exactement celte de Mme D... selon laquelle : « sur la signature Q (de question), les deux lettres se détachent clairement présentant une égalité de hauteur et un parallélisme qui n'ont rien de commun avec (es tracés des signatures F (de comparaison), observation que peut aisément faire un non initié au vu des signatures de question et de comparaison. De même, si les deux experts ont noté que le tracé de la signature de question était "aisé et fluide, habile dans sa conduite", elles ont ajouté : "sans être très rapide", ce qui rejoint l'observation de Mme D... d'un « geste graphique habile mais plutôt lent. Cependant, elles n'en ont tiré aucune interrogation, notamment en rapport avec la vivacité constante décrite s'agissant des signatures de comparaison. Les deux experts se sont ainsi attachées aux ressemblances contrairement à Mme D... qui a expliqué que t'étude des dissemblances était essentielle pour apprécier l'authenticité d'une écriture, opinion partagée par Mmes L... X... et S... EO... , consultées unilatéralement par l'employeur, selon lesquelles "les similitudes n'ont de valeur qu'en l'absence de différences significatives" et "la priorité revient essentiellement aux différences". Par ailleurs, les deux experts auxquelles la cour avait donné mission de prendre connaissance du rapport d'expertise de Mme D... et des quatre rapports d'expertises unilatérales n'ont pas fait d'observations à cet égard ni critiqué ces travaux. La cour dispose également de quatre rapports d'expertise établis à la demande unilatérale de la société Dafy Moto mais qui ont pu être contradictoirement discutés pour avoir été régulièrement communiqués en temps utile à l'intimé. En conclusion du rapport qu'elle a établi le 17 avril 2012, Mme R... P..., expert près la cour d'appel de Paris, a indiqué que M. W... E... était l'auteur de la signature figurant sur l'avenant du 10 mars 1998. Si, aux termes de la partie "discussion" de son rapport, elle a considéré que l'examen intrinsèque de la signature questionnée n'avait permis de relever aucune hésitation, ni tremblement et que tes examens techniques n'avaient révélé aucune trace de foulage suspect, de lavage chimique ou de retrait, notamment par grattage ou gommage, elle a toutefois elle-même souligné qu'il aurait été souhaitable qu'elle dispose de davantage de documents de comparaison contemporains du document de question pour parfaire son analyse effectuée seulement sur ta base de onze documents. Il en résulte en outre que l'expert a uniquement indiqué que le travail de comparaison de la signature de question et des signatures de comparaison lui avait permis de mettre en évidence "certaines similitudes graphiques" mais qu'elle ne s'est pas attachée aux différences. Mme L... X..., expert près la cour d'appel de Paris et près la Cour de cassation, requise unilatéralement par ta société Dafy Moto a, aux termes de son rapport établi te 14 avril 2012, conclu au conditionnel qu' "il semblerait que M. W... E... soit le rédacteur et le signataire de l'accord daté du 10 mars 1998" (étant précisé que ce document est entièrement dactylographié à l'exception de la mention "Bon pour accord" et des deux signatures) et indiqué qu'un dossier de comparaison "plus adapté, étudié sous sa forme originale, portant notamment sur la période se situant entre 1996 et 2002 devrait permettre d'affiner l'étude comparative et de conclure avec plus de certitude". Il en résulte clairement que cet expert n'a pas disposé des éléments nécessaires à l'accomplissement d'un travail sérieux lui permettant de conclure de façon probante puisque, comme elle l'indique, elle n'a disposé d'aucun élément de comparaison relatif à "la période critique de transition entre 1997 et 2002" (sic) alors que, compte tenu de ta très grande variabilité tant de l'écriture que des signatures de M. W... E..., il aurait été important qu'elle dispose d'éléments plus continus. Au titre des différences, Mme X... a relevé que "la liaison très spécifique entre l'ove ouvert dans le bas à gauche du "d" final de "Accord" [n'avait] pas d'équivalent dans les écrits de comparaison", ce qui rejoint l'observation de Mme D... d'un "défaut de conformité significatif dans la composition du "d". Comme le premier expert judiciaire, elle a relevé "une hésitation sur le "p" de "pour" dont le trait est brisé et repris dans le quart supérieur [...]". Aux termes de son second rapport établi le 23 mars 2012 à la demande unilatérale de la société Dafy Moto, cette fois sur la base de onze documents originaux de comparaison, M. C... I..., expert près La cour d'appel de Lyon, a maintenu que la mention et la signature apposées sur l'avenant litigieux l'avaient bien été par M. W... E... en s'attachant aux ressemblances et en considérant que les différences relevées n'étaient pas suffisamment significatives pour conclure à l'existence d'un faux. Mme S... EO..., expert près la cour d'appel de Caen, a disposé de treize éléments de comparaison dont deux en copie, dont quatre non datés, dont trois datés de 1995 et 1996, tous les autres étant postérieurs à mai 2006. Elle a conclu son rapport du 09 novembre 2012 en indiquant que la mention manuscrite et la signature litigieuses étaient "tout à fait cohérentes avec les écrits et signatures de M. W... E...". Contrairement aux experts désignés par la cour mais aussi à Mme X... qui a noté "une très grande variabilité tant de l'écriture que des signatures", elle a estimé que le graphisme ressortant des éléments de comparaison était "homogène, sans changement particulier entre 1995 et 2006". Le nombre réduit d'éléments de comparaison étudiés et surtout le très faible nombre d'éléments contemporains de l'avenant litigieux observés ne permet pas de considérer cette étude comme probante. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les conclusions des experts judiciaires sont contradictoires, que la plupart des experts se sont essentiellement attachés aux ressemblances en ayant pourtant relevé tes mêmes différences significatives que Mme D... et qu'au moins trois des experts requis par la société Dafy Moto n'ont pas disposé d'éléments de comparaison pertinents et en nombre suffisant, ce qui a conduit l'une d'entre eux à conclure au conditionnel. En l'état de ces éléments d'expertise, il n'est pas permis de considérer comme établi que la mention "Bon pour accord" et la signature attribuées à M. W... E... figurant en pied à gauche de l'avenant du 10 mars 1998 sont bien de sa main et de conclure à la sincérité de cet acte. La cour observe en outre que la mention "Bon pour accord" ne figure sur aucun des avenants à leurs contrats de travail régularisés entre janvier et novembre 1997 par quatre autres responsables de magasin relativement à ta modification de leur rémunération, à savoir, MM. A... T..., N... B..., O... G... et U... M... et dont, l'expert J... H..., sollicité unilatéralement par l'appelante, indique qu'ils seraient contemporains à l'avenant du 10 mars 1998. Par ailleurs, sur trois de ces avenants, figure le tampon de la société Dafy Moto sur la signature de M. V..., ce qui n'est pas le cas sur l'avenant litigieux. Il convient donc de s'attacher en outre aux éléments extrinsèques à cet acte litigieux, produits par les parties. Il résulte des éléments du dossier (notamment déposition de M. AR... aux services de police le 06 septembre 2012) et des explications des parties qu'au temps de la relation de travail en cause, M. EI... AR... était le président et l'actionnaire majoritaire de la société Dafy Moto. Il était domicilié au Canada. Après avoir été comptable de 1980 à 1992, M. IH... V..., basé en France, en est, quant à lui, devenu le directeur général en 1992 puis en a été le président directeur général de 1993 à janvier 2004. Il était l'interlocuteur direct des responsables de magasin. Il a signé les contrats de travail en cause en tant que représentant de la société Dafy Moto. Il a signé en cette qualité les avenants à leurs contrats de travail régularisés entre janvier et novembre 1997 par les quatre responsables de magasin ci-dessus mentionnés. Il a reconnu avoir signé, en qualité de représentant de l'employeur, l'avenant litigieux du 10 mars 1998. C'est M. WQ... qui a succédé à M. V... en tant que PDG en 2004. Le 04 octobre 2010, il a attesté de ce qu'en 1998, M. AR... et lui-même ont proposé à M. W... E..., "en contrepartie d'un changement de son mode de rémunération", de déplacer le magasin de Tours mais que ce projet de déménagement n'avait pas vu le jour pour d'autres raisons. Il a ajouté que M. W... E... avait "toujours rejeté toute modification de son mode de rémunération" et qu'il avait "toujours contesté le principe d'un plafonnement de sa rémunération." Le 3 mai 2013, il a "attesté à nouveau que M. W... E... a toujours contesté de façon orale le changement de son mode de rémunération (baisse de son taux de commissions) et du plafonnement de son salaire", précisant avoir attiré son attention sur le risque de perte de son emploi qu'il encourait à raison de ces refus. Aux termes de l'attestation qu'il a établie le 19 novembre 2013, il a indiqué : "Je maintiens ce que j'ai indiqué dans mes précédentes attestations, à savoir qu'à ma connaissance, que M. E... n'a jamais signé l'accord de 1998.". Répondant à une sommation interpellative que la société Dafy Moto lui a fait délivrer le 29 janvier 2013, il a indiqué avoir personnellement signé l'avenant litigieux et, à la question de savoir si M. W... E... était le signataire de cet accord et dans quelles circonstances sa signature avait été régularisée, il a répondu : "Je ne peux vous confirmer qu'il s'agisse de sa signature." La société Dafy Moto produit quant à elle le témoignage de Mme AT... EX... qui a été, de 1992 à début 2004, date à laquelle M. IH... V... a quitté la société, directrice adjointe, ce qui l'amenait à travailler en permanence avec ce dernier dont elle partageait le bureau et à être, indique-t-elle, au courant des dossiers et problèmes de l'entreprise. Elle indique avoir été informée de la "modification de la rémunération de certains gérants, intervenue entre 1997 et 1998, pour la plupart, en contrepartie de l'amélioration des facteurs locaux de commercialité et donc, de fortes hausses de leur chiffre d'affaires.". Elle ajoute que les gérants concernés ont co-signé les accords avec le PDG et qu'en cas de désaccord, quoiqu'elle n'ait souvenir d'aucun désaccord, si le gérant avait refusé, le PDG n'aurait pas signé et les modifications n'auraient pas été appliquées ; qu'elle se souvient "en particulier des villes de Toulouse, Lille, Rouen, Tours, Clermont Fd... dont les gérants ont cosigné ce type d'accord", dont les modalités et conditions leur ont été appliquées sans contestations connues d'elle par la suite. Ce témoin n'indique pas avoir personnellement constaté que M. W... E... ait signé l'avenant litigieux et y ait apposé la mention "Bon pour accord". Le refus de M. W... E... d'accepter une modification de sa rémunération en 1998 résulte encore expressément de l'écrit daté du 9 mars 1998 à 20h15, soit la veille de l'acte litigieux, adressé par M. IH... V... à M. EI... AR... et libellé en ces termes : «Je viens de voir W... et nous n'avons pas trouvé d'accord possible. Il reste sur sa position à savoir PC et PFA sur 1997 versées s'y nous le désirons mensuellement. Financement de la force de vente à compter du 1.01.98 et [mot indéchiffrable] du 0,5 %. Si nous devions passer en force, W... nous demande de le licencier au + tôt. Je suis dans l'impasse car nous savons ce que nous perdons mais l'avenir. W... nous a amené ce magasin à un CA choc sur une ville à potentiel moyen en 3 ans du jamais chez DAFY à ce jour. Devons-nous perdre un vendeur de ce calibre je me pose la question. Bonne journée IH... ». L'appelante soutient que la preuve de ce que M. W... E... aurait bien, néanmoins, signé l'avenant litigieux le lendemain de ce message, résulterait, d'une part, d'une note établie le 13 mars 1998 à son intention par M. V... relative au "Calcul des primes de carrière et primes de fin d'année 1997' et qui mentionne, notamment, "Suivant l'accord du 10-03-98, la prime de Fin d'Année est répartie sur l'année 98, soit 49844/10 = 4984,40 [...]", d'autre part, d'un courrier établi le 21 juillet 1999 par MM. AR... et V... qui serait une réponse à une demande de modification de l'accord du 10 mars 1998 formulée par le salarié qui souhaitait voir modifier le taux de cofinancement des vendeurs mis en place par cet accord. Cependant, M. IH... V... a attesté de ce que la note du 13 mars 1998 n'avait pas été rédigée par lui mais par Mme UH... XQ..., comptable, chargée de la préparation des payes, et qu'il s'agissait d'un document servant de base à l'établissement des salaires. En tout état de cause, la seule référence, dans ce document, à "l'accord du 10-03-98" ne suffit pas établir qu'il aurait bien été signé par M. W... E... le 10 mars précédent. Il résulte des termes du courrier du 21 juillet 1999 qu'il a fait suite à un message de M. W... E... du 16 juillet précédent, lequel n'est pas produit. La teneur de ce courrier ne permet nullement de corroborer la thèse de l'appelante selon laquelle il serait la réponse à une demande de modification de l'avenant litigieux. Le 29 juin 1999, M. V... rendait compte à M. AR... d'une entrevue qu'il avait eue le matin même avec M. W... E... au terme de laquelle ce dernier avait refusé la proposition financière de rémunération qui lui avait été faite "concernant le nouveau local", un seul point d'accord étant souligné. Cet écrit fait référence à une demande de "garantie du GAT" sans précision d'une année. (pièce n° 44 de l'appelante). M. W... E... verse aux débats un courrier adressé le 28 novembre 2005 par M. EI... AR... à "RZ... et VP..." faisant suite à une conférence téléphonique du 25 novembre précédent, et aux termes duquel le président de la société écrivait notamment : «Comme convenu, je reprends le détail de toutes nos décisions au sujet de tous les points concernant W..., GAT et autres, à la suite de ses contacts téléphoniques récents avec le Social et Vous, suivis de ses réclamations tout à fait abusives et qu'il convient de régler une bonne fois. [...] Il est donc hors de question d'accepter que ce qui suit puisse être renégocié et/ou modifié en quoi que ce soit. 1. Rappel : le MAXI applicable à W... : C'est le maxi du GAT 1995G, strictement [..-] Note : je rappelle que c'est W... qui a choisi de rester au système GAT 1995G. Et que, s'il était passé au GAT 2000G, (ce qui aurait dû être le cas avec son nouveau magasin), le MAXI serait pour 2005 [...] ». Selon le témoignage non contredit de M. IH... V..., le terme "GAT" désigne les modes de rémunération des vendeurs responsables de magasin successivement élaborés par M. EI... AR.... Il résulte clairement de cet écrit du 28 novembre 2005 que M. W... E... n'a accepté ni le GAT 98, ni même la proposition de modification de sa rémunération proposée en 2001 puisqu'il est "resté au GAT 95G". C'est de façon pertinente que M. W... E... fait observer que c'est seulement en 2010, soit au temps du non lieu sur sa plainte pénale, que la société Dafy Moto a produit l'avenant du 10 mars 1998 dans le cadre de l'instance prud'homale. R n'apparaît pas sérieux de soutenir qu'elle se serait souvenue de ce document et qu'il n'aurait été recherché et retrouvé qu'à la faveur d'un changement de conseil. Entendu par les services de police le 6 septembre 2012, après avoir souligné que M. W... E... "excellait dans le relationnel avec la clientèle", qu'il était "devenu un peu le chef de meute de certains autres gérants et que le PDG de l'époque n'avait pas la possibilité de le contrôler", M. EI... AR... a confirmé en ces termes le refus par M. W... E... de la modification de sa rémunération, à tout le moins à compter de l'année 2000: « il a commencé à avoir des avantages dérogatoires à partir des années 2000. A partir de là, nous avons renégocié avec nos gérant les contrats de travail car les chiffres d'affaires étaient devenus très importants. Nous avons donc commencé par proposer une renégociation des salaires. W... a refusé, alors que la quasi-totalité des autres gérants a accepté. Il avait la loi pour lui. ». Sur question, M. AR... a indiqué aux enquêteurs qu'en termes de responsabilités, ils pouvaient "le mettre en première ligne" s'agissant du traitement de "l'affaire E..." et du "traitement des salariés". Pour soutenir que M. W... E... aurait accepté le plafonnement de sa rémunération annuelle, la société Dafy Moto invoque, d'une part, un courrier établi par M. IH... V... à l'intention du salarié le 20 juin 2000, rappelant qu'il avait été convenu depuis 1998, "lors du plafonnement de la PFA", du plafonnement des gains annuels bruts des responsables de magasin à 400 000 francs français, réévalués chaque 1er janvier en fonction de l'évolution de l'indice INSEE du coût de ta vie, de sorte que sa rémunération pour 2000 serait plafonnée à 404 800 francs français, d'autre part, l'absence de remise en cause de ce plafonnement par M. W... E.... Cependant, un tel courrier unilatéral du PDG ne suffit pas à faire preuve d'un accord, étant souligné qu'à le supposer applicable à l'intimé, l'avenant litigieux ne fait pas même état d'un tel plafonnement. Par ailleurs, l'absence de protestation alléguée est contredite par les témoignages de M. V... mais aussi par les propres déclarations du président de la société Dafy Moto. Outre que l'accord verbal allégué de 2001 procède des seules affirmations de l'employeur, l'écrit du 28 novembre 2005 du président de la société Dafy Moto et sa déposition du 6 septembre 2012 contredisent radicalement la thèse de l'appelante selon laquelle M. W... E... aurait consenti à une modification de sa rémunération, en 1998 en signant l'avenant du 10 mars 1998, puis, selon un accord verbal en 2001, mais aussi à un plafonnement de sa rémunération annuelle à compter de 1998. En l'état de tous ces autres éléments, la circonstance que l'épouse de M. IH... V... soit, depuis le 12 février 2009, associée au sein de la société "La Boutique du Motard" (détentrice de 200 parts sociales sur 800), créée le 18 avril 2007 et dont M. W... E... est l'actionnaire majoritaire (détenteur de 496 parts sociales), ne suffit pas à mettre en doute les attestations et déclarations réitérées en termes constants par l'ancien PDG de l'entreprise sur des faits qu'il a été le mieux à même de constater personnellement pour avoir été l'interlocuteur privilégié et direct du salarié, faisant le lien entre ce dernier et M. AR... auquel il rendait compte des résultats de ses échanges avec M. W... E.... C'est donc à juste titre qu'aux termes des motifs du jugement entrepris, les premiers juges ont considéré que la sincérité de l'avenant en date du 10 mars 1998 n'était pas établie. La société Dafy Moto sera déboutée de sa demande tendant à voir juger que M. W... E... en est bien le signataire. L'accord de plafonnement de sa rémunération annuelle à compter de 1998 et l'accord verbal de modification de sa rémunération alléguée en 2001 n'étant pas plus démontrés, ce dernier est bien fondé à soutenir, comme l'a considéré le conseil de prud'hommes, qu'indépendamment des engagements unilatéraux qu'il invoque, le seul document contractuel propre à fonder les conditions de sa rémunération est le contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1er juin 1996 » ; ET AUX MOTIFS QUE « 4° ) Sur le rappel de commissions dues au titre de la part de chiffre -d'affaires réel non prise en compte par l'employeur : À l'appui de cette demande, M. W... E... fait valoir que les commissions de 4,5 % du chiffre d'affaires TTC auxquelles il pouvait prétendre aux termes de son contrat de travail ont été calculées sur des montants de chiffre d'affaires minorés. La société Dafy Moto ne conteste pas le principe de cette minoration qu'elle explique en indiquant, d'une part, que le chiffre d'affaires réalisé dans le point de vente de Tours durant les absences du salarié était déduit de l'assiette de calcul de ses commissions, d'autre part, qu'il avait été convenu d'un plafonnement de la rémunération annuelle du salarié. Il résulte des motifs développés supra au titre de la modification des conditions de rémunération de M. W... E... qu'aucun élément ne permet d'établir que ce dernier ait jamais accepté un quelconque plafonnement de sa rémunération et que M. IH... V... a constamment attesté du contraire. Par ailleurs, l'employeur ne justifie pas qu'il ait jamais été convenu que l'assiette de calcul du montant des commissions dues à l'intimé, qui était le responsable du magasin de Tours et non un vendeur, s'entende déduction faite du chiffre d'affaires TTC réalisé par ce magasin pendant les absences de l'intéressé, notamment pour congés. Le contrat de travail ne comporte pas une telle restriction. L'employeur n'était donc pas fondé à limiter l'assiette de calcul du montant des commissions dues à l'intimé et celui-ci est fondé à réclamer un rappel de commissions sur la part de montant de chiffre d'affaires TTC réalisé par le magasin de Tours dont il justifie qu'il n'a pas été pris en considération. L'appelante soutient en outre que les montants de chiffre d'affaires avancés par l'intimé seraient faux. Cependant, - l'attestation établie par son expert-comptable le 9 septembre 2010 ne fournit aucune indication relativement au chiffre d'affaires de l'exercice 2001, lequel est justifié par le salarié par sa pièce numéro 23-3 qui correspond aux objectifs qui lui ont été assignés pour l'année 2002, document signé par Monsieur IH... V... le 25 janvier 2002 et qui reprend les chiffres d'affaires TTC réalisés par le magasin de Tours de 1996 à 2001 inclus ; - les chiffres d'affaires avancés par l'intimé pour les exercices 2002 et 2003, issus d'un tableau édité par l'employeur le 5 janvier 2005 (pièce n° 23-1 de l'intimé) relatif à l'évolution des chiffres d'affaires de tous les magasins Dafy en 2002,2003 et 2004 et qui détaille les taux d'évolution d'un exercice sur l'autre, certes non signé, correspondent à quelques centimes d'euros près en défaveur du salarié aux montants indiqués par l'expert comptable en pièce n° 53 de l'employeur ; - pour l'année 2005, l'expert comptable énonce un chiffre d'affaires d'un montant de 1 399 931,08 C ; or, M. W... E... verse aux débats les objectifs qui lui ont été assignés pour l'exercice 2006 et qui ont fait l'objet d'un document signé le 1er février 2006 par "S. MD..." avec tampon de l'entreprise, lequel mentionne, entre autres données chiffrées, un chiffre d'affaires réalisé en 2005 d'un montant de 1 851 614 € (pièce n° 23-4); c'est ce montant qui sera retenu, faute pour l'appelante de produire un document comptable ou fiscal propre à corroborer le montant mentionné par l'expert comptable ; - pour l'année 2004, ce dernier avance un chiffre d'affaires TTC d'un montant de 1 480 585,72 € qui n'est conforté par aucun élément comptable ou fiscal ; or, il résulte de la pièce n°23-1 de l'intimé, dont les données sont concordantes avec celles fournies par l'expert comptable pour les exercices 2002 et 2003, que le chiffre d'affaires 2004 s'est élevé à la somme de 1 632 907 € qui sera donc retenue ; - s'agissant de l'exercice 2006, le montant fournit par l'expert comptable n'est pas pertinent puisqu'il est afférent aux cinq premiers mois de l'année alors que le contrat de travail a été rompu seulement le 29 juin 2006 ; c'est donc bien le montant de 907 885 € justifié par la pièce n° 23-5 de l'intimé (tableau des chiffres d'affaires réalisés par tous les magasins Dafy au cours de l'exercice 2005 et du premier semestre 2006 communiqué par télécopie par "Dafy Moto Lyon" le 29 juin 2006. En l'état du décompte établi par M. W... E... selon tableau reproduit dans ses conclusions, la société Dafy Moto sera condamnée à lui payer, pour la période 2001 à 2006, la somme globale brute de 62 277, 62 € à titre de rappels de commissions sur les chiffres d'affaires non pris en considération outre 6 227,76 € de congés payés afférents et ce, selon le détail suivant au titre du principal : - 2001 : 8591,90 euros - 2002 : 13 267,49 euros - 2003 :5 034,43 euros - 2004 : 14 672,43 euros - 2005 :10 168,67 euros - 2006 :10 542,70 euros » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cour d'appel a estimé, au vu des expertises contradictoires produites aux débats, qu'il était nécessaire de s'attacher aux éléments extrinsèques à l'avenant en date du 10 mars 1998, que Monsieur E... contestait avoir signé ; qu'elle a ainsi considéré que la note manuscrite en date du 9 mars 1998 de Monsieur V..., alors président directeur général de la société, à l'actionnaire majoritaire de celle-ci, confirmait le refus du salarié d'accepter une modification de sa rémunération ; qu'il ressort cependant de la note litigieuse du 9 mars 1998 que Monsieur E... « restait sur sa position » consistant en un « financement de la force de vente à compter du 01.01.98 et perte du 0,5 % » ; que cette formulation claire et non équivoque indiquait que le salarié était à tout le moins d'accord pour une modification de sa rémunération impliquant la perte de 0,5% de son taux de commissionnement, ce qui correspondait effectivement au contenu de l'avenant daté du 10 mars 1998 ; qu'en jugeant que la note manuscrite du 9 mars 1998 contredisait le contenu de l'avenant du 10 mars et caractérisait le refus du salarié d'accepter une modification de sa rémunération, cependant que cette note indiquait le contraire, la cour d'appel a méconnu le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QU'en affirmant que la note de Monsieur V... en date du 9 mars 1998 énonçait « Financement de la force de vente à compter du 1.01.98 et [mot indéchiffrable] du 0,5 % », cependant que le terme prétendument indéchiffrable est, de façon manifeste et évidente, le mot « perte », la cour d'appel a dénaturé de plus fort ce document, en méconnaissance du principe selon lequel le juge ne peut dénaturer l'écrit produit devant lui ; ALORS, ENFIN, QUE la cour d'appel s'est encore fondée, au titre des éléments extrinsèques à l'acte litigieux, sur le procès-verbal d'audition de Monsieur AR..., directeur général adjoint de la société DAFY MOTO à la date des faits, qui admettait que Monsieur E... avait refusé, postérieurement à l'année 2000, de renégocier ses conditions salariales ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs inopérants dès lors que l'absence d'avenant écrit modifiant la rémunération du salarié postérieurement à l'année 2000 n'était pas contestée, la question en litige étant celle de la signature ou non d'un avenant en date du 10 mars 1998, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société DAFY MOTO à payer à Monsieur E... les sommes de 4.789,14 € au titre des congés payés sur le rappel de commissions pour la période comprise entre le 20 novembre 2001 et le 29 juin 2006, 9.275 € au titre des congés payés sur le rappel de prime de fin d'année pour la période du 20 novembre 2001 au 29 juin 2006, 498,98 € au titre des congés payés sur le rappel de sur-commission de 6 % pour la période du 20 novembre 2001 au 29 juin 2006, 1.345,38 € au titre des congés payés sur la prime de gestion des stocks pour les années 2004 et 2005, 770,90 € bruts au titre des congés payés sur la prime de résultat pour l'année 2005 et 6.227,76 € au titre des congés payés sur le rappel de commissions sur le chiffre d'affaires non pris en considération de 2001 à 2006 ; AUX MOTIFS QUE « l'avenant du 10 mars 1998 qui a institué le cofinancement de la force de vente n'étant pas applicable à M. W... E..., c'est à tort que la société Dafy Moto entend voir déduire des rappels de commissions réclamés, la part correspondant à ce cofinancement. Aucune disposition contractuelle ne vient non plus corroborer l'allégation selon laquelle M. W... E... n'aurait pas eu droit à un commissionnement sur le chiffre d'affaires réalisé par le magasin dont il était le responsable pendant ses absences pour congés. Les modifications unilatéralement appliquées par la société Dafy Moto aux taux de commissionnement applicables à M. W... E... sur le chiffre d'affaires réalisé hors impayés, hors pneumatiques, hors casques laser, hors motocistes, hors montages, sur le chiffre d'affaires réalisé sur tes pneumatiques et sur le chiffre d'affaires réalisé sur les motocistes étant fautives, en l'état des bulletins de paie et de ses décomptes non utilement contestés versés aux débats, au titre de la période non prescrite du 20 novembre 2001 au 29 juin 2006, il est fondé à réclamer le paiement des sommes suivantes à titre de rappels de commissions : - année 2001 : 306,84 €euros outre 30,68 €euros de congés payés afférents, - année 2002 : 7 601,45 euros outre 760,15 euros de congés payés afférents, - année 2003 : 7 678,30 euros outre 767,83 euros de congés payés afférents, - année 2004 : 9 866,66 euros outre 986,67 euros de congés payés afférents, - année 2005: 19 616,12 euros outre 1961,61 euros de congés payés afférents, - année 2006 : 2 822,06 euros outre 282,21 euros de congés payés afférents. La société Dafy Moto sera en conséquence condamnée à lui payer de ce chef la somme globale brute de 47 891,43 euros outre 4 789,14 € de congés payés afférents. 3) Sur les rappels de primes et de sur-commissions liées aux engagements unilatéraux invoqués : ( ) a) sur la prime de fin d'année : ( ) Contrairement à ce que soutient l'appelante, il résulte des bulletins de paie produits que cette prime de fin d'année a bien été payée à M. W... E..., à compter de 1998, chaque mois d'avril, sous des dénominations variables : - en avril 1998, sous la rubrique « prime excep » pour un montant de 44 899 francs - en avril 1999, sous la rubrique « prime CA » pour un montant de 32 325 francs - en avril 2000, sous la rubrique « prime CA Annuel » pour un montant de 74 824 francs- en avril 2001, sous la rubrique « prime résultat » pour un montant de 77 639 francs. L'annexe au bulletin de paie du mois d'avril 2001 établit que, sur les bulletins de paie, l'employeur donnait des dénominations variables à la prime en cause mais qu'il s'agissait bien de la prime de fin d'année. En effet, sur cette annexe, est détaillé le calcul de la PFA 2000 et la somme de 74 824 francs y est rappelée comme correspondant à la PFA versée au titre de l'année 1999. ( ) Cette prime de fin d'année constituait un élément obligatoire de la rémunération de M. W... E... et, faute pour elle de justifier, auprès de lui, d'une dénonciation, qui n'est pas même alléguée, de l'engagement unilatéral duquel procédait le paiement de cette prime, c'est de façon fautive que la société Dafy Moto a cessé de la lui régler du chef des chiffres d'affaires réalisés à compter de l'année 2001. Le salarié a réalisé chaque année un chiffre d'affaires lui permettant de prétendre au paiement du montant maximum plafonné de la prime de fin d'année, ce qui n'est pas contesté par la société Dafy Moto. Elle sera donc condamnée à lui payer, au titre de chacune des années 2001 à 2006, la somme de 15 458,33 euros outre les congés payés afférents, soit au total, du chef de ces six années, la somme totale de 92 749,28 euros outre 9 275 € de congés payés afférents. b) sur la sur-commission de 6 % : Il résulte d'une note du 17 avril 2000 que la société Dafy Moto a instauré, pour les responsables de magasin, une commission de 6% du chiffre d'affaires réalisé sur les ventes de quelques produits précisément désignés. Ce bonus était stipulé applicable à compter du chiffre d'affaires du 1er mai 2000, pour une durée d'un an éventuellement renouvelable chaque 1er janvier, la liste des produits concernés n'étant pas exhaustive et pouvant être modifiée.M. W... E... justifie de ce que, à compter de l'année 2001, la société Dafy Moto a ramené unilatéralement te taux de cette sur-commission à 5,42 % (4,17 % 1,25 %). L'appelante ne conteste pas l'engagement unilatéral ainsi pris mais soutient qu'il n'a été appliqué qu'une seule fois en 2000 puis qu'il a été remplacé par une autre sur-commission avec un taux différent de 5,42 % (4,17 % + 1,25 %) compte tenu de l'agrandissement du point de vente. Elle ne démontre pas l'existence du nouvel engagement unilatéral ainsi allégué. Il résulte des bulletins de paie que c'est bien la sur-commission procédant de l'engagement unilatéral du 17 avril 2000 qui a continué d'être payée à M. W... E... jusqu'à la rupture de son contrat de travail mais à un taux abaissé unilatéralement par l'employeur, ce qu'il ne pouvait pas faire sans dénoncer auprès de l'intimé le taux initialement fixé et t'informer du nouveau taux adopté. M. W... E... est en conséquence fondé à réclamer la différence entre te taux de 6 % et celui de 5,42 % qui lui a été appliqué à compter de 2001, étant observé que les sommes réclamées ne sont pas discutées dans leur montant. La société Dafy Moto sera condamnée à payer à M. W... E..., au titre de la période non prescrite de novembre 2001 à juin 2006, la somme globale de 4 989,84 euros outre 498,98 euros de congés payés afférents, ta somme principale étant ainsi décomposée : - année 2001 : 391,61 euros - année 2002 :968,07 euros - année 2003 :956,77 euros - année 2004 :985,40 euros - année 2005 :1124,52 euros - année 2006 :563,47 euros. c) sur la prime de gestion des stocks : La société Dafy Moto ne conteste pas avoir instauré cette prime de gestion des stocks en 2000 ni l'avoir versée régulièrement à M. W... E... jusqu'en 2004, lequel verse aux débats une note établie à ce sujet le 04 février 2003 par l'employeur, intitulée « Responsabilisation des gérants sur la gestion des stocks ». Cette prime avait pour but de dynamiser et responsabiliser les responsables de magasin dans la gestion des stocks dans le but d'éviter une immobilisation trop importante des marchandises. Des objectifs de montant de stock étaient définis en fonction de fourchettes de montants de chiffre d'affaires. Chaque responsable de magasin pouvait prétendre au paiement de cette prime après 3 ans d'ancienneté, à un taux de 10 % ou 5 % selon l'objectif de stock atteint. La note du 04 février 2003 énonce : «La société peut supprimer ou modifier ce système à tout moment, mais seulement en cas d'effets pervers imprévus, ou si le système affectait la sécurité ou la rentabilité de la société.».En vertu de cette disposition, elle considère qu'elle était fondée à cesser de payer cette prime à M. W... E... à compter de l'année 2004 au motif qu'à compter de 2003, il a été affecté, en plus du point de vente de Tours, sur le point de vente de Corbeil Essonnes.Cependant, la clause ci-dessus rappelée ne peut pas constituer une condition valable d'application de l'engagement unilatéral en cause en ce que, beaucoup trop imprécise, elle ne permet pas de définir objectivement l'étendue et les limites de l'obligation souscrite.En outre, l'affectation de M. W... E... sur le magasin de Corbeil Essonnes en plus de celui de Tours, pour en assurer le bon lancement, n'avait rien d'imprévu pour la société Dafy Moto puisque c'est elle qui l'a décidé. Elle n'explique pas en quoi cette affectation aurait eu des "effets pervers imprévus" pour elle ou en quoi "le système aurait affecté sa sécurité ou sa rentabilité" (ce qui n'est au demeurant pas allégué) alors que les données chiffrées non discutées témoignent de ce que le salarié a continué d'assurer d'excellentes performances commerciales et en termes de résultats des magasins dont il avait la charge.La demande est dès lors fondée au regard de la teneur de l'engagement pris et des justificatifs chiffrés produits de sorte que la société Dafy Moto sera condamnée à payer de ce chef à M. W... E... ta somme globale, non discutée dans son montant, de 13 453,78 euros (5 024,63 € au titre de l'année 2004 et 8429,15 euros au titre de l'année 2005) outre 1 345,38 euros de congés payés afférents. d) sur la prime de résultat afférente à l'exercice 2005 : M. W... E... produit de ce chef une note interne datée du 04 septembre 2003, intitulée "Prime de résultat" instaurant une prime de résultat à la condition que le résultat net du magasin soit supérieur à 5% du chiffre d'affaires réalisé. Le montant de cette prime de résultat est alors égale à 10 % de la part du résultat net qui dépasse 5% du chiffre d'affaires. IL y est indiqué qu'elle se comprend en brut, que l'intéressement s'y ajoute et qu'elle est payée annuellement lorsque les bilans spécifiques des magasins sont connus, soit en mai / juin de chaque année "environ". La société Dafy Moto conteste toute valeur à ce document et soutient que cette prime n'a jamais été appliquée. Cependant, M. EI... AR... en a rappelé l'existence en ces termes, dans un courrier de trois pages, signé de lui et adressé en télécopie le 14 janvier 2004 : « Vous vous souvenez que, à dater de 2004, chaque magasin va avoir son propre bilan. Qu'une PR (Prime de Résultat) a été instaurée, qui donnera aux gérant(e)s 10 % du bénéfice supérieur à 5 % du CA, cf l'exposé de VP... et moi en septembre dernier [ ] ». La preuve de l'engagement unilatéral allégué par M. W... E... est ainsi suffisamment rapportée et le moyen de l'appelante tiré du fait que cette prime n'aurait pas le caractère d'un usage pour avoir été, selon elle, versé une seule fois, est inopérant. Le bulletin de paie du mois d'août 2005 du salarié fait apparaître le paiement d'une prime dite "prime de rentabilité" d'un montant de 4 511 €. L'appelante soutient qu'elle ne correspond pas à la prime de résultat, mais qu'il s'agit d'une prime de rentabilité qu'elle n'a versée qu'une fois, en 2004, dont le montant total était de 5 311 € qu'elle a, à la demande de l'intimé, réparti entre lui et ses quatre collaborateurs du magasin de Tours placés sous son autorité, ce dont elle justifie. Par sa pièce n° 51 (soles intermédiaires de gestion), elle justifie du résultat net du magasin de Tours pour l'année 2004. Il en ressort que ce résultat net a bien été supérieur à 5 % du chiffre d'affaires réalisé. Sur ce document, figure en pied, après l'indication du montant du résultat net, la mention : "prime : 5310,54 €" . Il apparaît que cette prime a bien été calculée en fonction du rapport entre le chiffre d'affaires du magasin de Tours et son résultat net pour 2004. Au contraire, l'appelante, qui ne produit pas le moindre justificatif de ce chef, n'explique ni à quoi aurait correspondu la prime de rentabilité qu'elle invoque, ni le but qui aurait été poursuivi dans son instauration, ni son mode de détermination. Il résulte suffisamment des éléments soumis à l'appréciation de la cour que, sans qu'il y ait lieu de s'attacher à la dénomination donnée par l'employeur à ta prime versée au mois d'août 2005 à t'intimé, cette prime correspond bien à la prime de résultat instaurée en 2003. Il a été précédemment mis en évidence qu'il était usuel pour la société Dafy Moto de faire varier la dénomination d'une même prime sur les bulletins de paie. En 2006, au titre de l'exercice 2005, M. W... E... n'a pas perçu de prime de résultat. La société Dafy Moto n'a pas déféré à la demande du conseil de prud'hommes qui, aux termes de son jugement du 18 avril 2007, avait ordonné la production du justificatif du résultat net réalisé par le magasin de Tours au titre de l'année 2005. L'intimé indique, sans être contredit, avoir appris que ce résultat net s'était élevé à 9,98 % du chiffre d'affaires réalisé, lui-même d'un montant de 1 851 614 € selon sa pièce communiquée n° 24, qu'il ramène à 1 548 172,20 euros dans ses écritures. Il convient de tirer toutes conséquences du défaut de communication, par l'employeur qui seul tes détient, des éléments comptables nécessaires à la détermination du droit pour M. W... E... au paiement d'une prime de résultat du chef de l'année 2005 et, le cas échéant, du montant dû et de s'en tenir au chiffre d'affaires justifié et au résultat net avancé, au demeurant non discutés. La société Dafy Moto sera condamnée à lui payer la somme brute de 7 709,90 euros au titre de la prime de résultat afférente à l'exercice 2005 outre 770,90 euros bruts de congés payés afférents. 4°) Sur le rappel de commissions dues au titre de la part de chiffre -d'affaires réel non prise en compte par l'employeur : À l'appui de cette demande, M. W... E... fait valoir que les commissions de 4,5 % du chiffre d'affaires TTC auxquelles il pouvait prétendre aux termes de son contrat de travail ont été calculées sur des montants de chiffre d'affaires minorés. La société Dafy Moto ne conteste pas le principe de cette minoration qu'elle explique en indiquant, d'une part, que le chiffre d'affaires réalisé dans le point de vente de Tours durant les absences du salarié était déduit de l'assiette de calcul de ses commissions, d'autre part, qu'il avait été convenu d'un plafonnement de la rémunération annuelle du salarié. Il résulte des motifs développés supra au titre de la modification des conditions de rémunération de M. W... E... qu'aucun élément ne permet d'établir que ce dernier ait jamais accepté un quelconque plafonnement de sa rémunération et que M. IH... V... a constamment attesté du contraire. Par ailleurs, l'employeur ne justifie pas qu'il ait jamais été convenu que l'assiette de calcul du montant des commissions dues à l'intimé, qui était le responsable du magasin de Tours et non un vendeur, s'entende déduction faite du chiffre d'affaires TTC réalisé par ce magasin pendant les absences de l'intéressé, notamment pour congés. Le contrat de travail ne comporte pas une telle restriction. L'employeur n'était donc pas fondé à limiter l'assiette de calcul du montant des commissions dues à l'intimé et celui-ci est fondé à réclamer un rappel de commissions sur la part de montant de chiffre d'affaires TTC réalisé par le magasin de Tours dont il justifie qu'il n'a pas été pris en considération. L'appelante soutient en outre que les montants de chiffre d'affaires avancés par l'intimé seraient faux. Cependant, - l'attestation établie par son expert-comptable le 9 septembre 2010 ne fournit aucune indication relativement au chiffre d'affaires de l'exercice 2001, lequel est justifié par le salarié par sa pièce numéro 23-3 qui correspond aux objectifs qui lui ont été assignés pour l'année 2002, document signé par Monsieur IH... V... le 25 janvier 2002 et qui reprend les chiffres d'affaires TTC réalisés par le magasin de Tours de 1996 à 2001 inclus; - les chiffres d'affaires avancés par l'intimé pour les exercices 2002 et 2003, issus d'un tableau édité par l'employeur le 5 janvier 2005 (pièce n° 23-1 de l'intimé) relatif à l'évolution des chiffres d'affaires de tous les magasins Dafy en 2002, 2003 et 2004 et qui détaille les taux d'évolution d'un exercice sur l'autre, certes non signé, correspondent à quelques centimes d'euros près en défaveur du salarié aux montants indiqués par l'expert comptable en pièce n°53 de l'employeur- pour l'année 2005, l'expert comptable énonce un chiffre d'affaires d'un montant de 1 399 931,08 € ; or, M. W... E... verse aux débats les objectifs qui lui ont été assignés pour l'exercice 2006 et qui ont fait l'objet d'un document signé le 1er février 2006 par "S. MD..." avec tampon de l'entreprise, lequel mentionne, entre autres données chiffrées, un chiffre d'affaires réalisé en 2005 d'un montant de 1 851 614 € (pièce n° 23-4); c'est ce montant qui sera retenu, faute pour l'appelante de produire un document comptable ou fiscal propre à corroborer le montant mentionné par l'expert comptable ; - pour l'année 2004, ce dernier avance un chiffre d'affaires TTC d'un montant de 1 480 585,72 € qui n'est conforté par aucun élément comptable ou fiscal ; or, il résulte de la pièce n°23-1 de l'intimé, dont tes données sont concordantes avec celles fournies par l'expert comptable pour les exercices 2002 et 2003, que le chiffre d'affaires 2004 s'est élevé à la somme de 1 632 907 € qui sera donc retenue ; - s'agissant de l'exercice 2006, le montant fournit par l'expert comptable n'est pas pertinent puisqu'il est afférent aux cinq premiers mois de l'année alors que le contrat de travail a été rompu seulement le 29 juin 2006 ; c'est donc bien le montant de 907 885 € justifié par la pièce n° 23-5 de l'intimé (tableau des chiffres d'affaires réalisés par tous les magasins Dafy au cours de l'exercice 2005 et du premier semestre 2006 communiqué par télécopie par "Dafy Moto Lyon" le 29 juin 2006. En l'état du décompte établi par M. W... E... selon tableau reproduit dans ses conclusions, la société Dafy Moto sera condamnée à lui payer, pour la période 2001 à 2006, la somme globale brute de 62 277, 62 € à titre de rappels de commissions sur le chiffre d'affaires non pris en considération outre 6 227,76 € de congés payés afférents et ce, selon le détail suivant au titre du principal : - 2001 : 8591,90 euros - 2002 : 13 267,49 euros - 2003 :5 034,43 euros - 2004 : 14 672,43 euros - 2005 :10 168,67 euros - 2006 :10 542,70 euros » ; ALORS QUE ne peuvent donner lieu à un double paiement, et sont de ce fait exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, les sommes attribuées au salarié en fonction d'une production globale annuelle sans distinction entre les périodes de travail et celles des congés payés et dont le montant, dès lors, n'est pas affecté par la prise du congé ; que la cour d'appel a constaté expressément, en l'espèce, que les primes et commissions visées au moyen étaient assises sur les résultats du magasin dont Monsieur E... avait la direction, y compris pendant ses périodes d'absence ; qu'en lui octroyant dès lors, au surplus, une indemnité de congés payés au titre de l'incidence desdites primes et commissions, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a violé l'article L. 223-11 du Code du travail [aujourd'hui codifié L.3141-24 du Code du travail] dans sa rédaction applicable à la cause. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société DAFY MOTO à payer à Monsieur E... la somme de 54.078,93 € à titre de rappel sur intéressement ; AUX MOTIFS QUE « 8° ) Sur le rappel au titre de l'intéressement : Il résulte du rapprochement des rémunérations annuelles brutes perçues par M. W... E... de 2001 à 2006 telles qu'elles sont établies par ses bulletins de paie et des justificatifs produits par l'employeur relativement aux sommes qu'il lui a versées au titre de l'intéressement pour chacune de ces années et qui ont été placées sur son plan d'épargne entreprise, que le montant annuel brut de l'intéressement versé à l'intimé a bien correspondu à 20 % du montant de ses rémunérations annuelles brutes (exemples: rémunération brute annuelle 2003 : 53 430,86 € - montant de l'intéressement brut versé : 10 686,17 €, rémunération brute annuelle 2004 : 57 464,13 € - montant de l'intéressement brut versé : 11 2749,93 € année, rémunération brute annuelle 2005 : 65 237,62 € - montant de l'intéressement brut versé : 13 047,53 €). Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, M. W... E... est dès lors bien fondé à réclamer le paiement d'un rappel d'intéressement correspondant à 20 % du montant des sommes brutes qui lui ont été allouées à titre de rappels de commissions sur taux contractuel, de prime de fin d'année, de sur-commission, de prime de gestion des stocks, de commissions sur chiffre d'affaires réel et de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés afférents. La société Dafy Moto sera en conséquence condamnée à payer à M. W... E... la somme de 54 078,93 € à titre de rappel sur intéressement » ; ALORS, TOUT D'ABORD, QU'en se bornant à relever que Monsieur E... avait dans les faits perçu, entre 2001 et 2006, un intéressement égal à 20 % de sa rémunération mensuelle, et en s'abstenant d'examiner les modalités de calcul prévues par l'accord d'intéressement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 441-1 et suivants du Code du travail dans leur rédaction applicable à la cause [aujourd'hui codifié L.3314-8 et suivants du Code du travail] ; ALORS, ENSUITE, QUE la société DAFY MOTO avait fait valoir (ses conclusions, page 33) que les sommes distribuées à un même salarié au titre de l'intéressement sur un même exercice ne pouvaient, en vertu de l'article L. 441-2 du Code du travail dans sa rédaction applicable à la période en cause, devenu l'article L. 3314-8 du Code du travail, excéder une somme égale à la moitié du montant du plafond annuel moyen retenu pour le calcul des cotisations de sécurité sociale ; qu'en se bornant à relever, pour statuer comme elle l'a fait, que Monsieur E... avait perçu entre 2001 et 2006 un intéressement égal à 20 % des salaires perçus durant ladite période, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ; ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE, QUE la cassation à intervenir, sur le premier ou le deuxième moyen de cassation devra s'étendre, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile, à l'arrêt en ce qu'il a fixé le montant du rappel d'intéressement dû à Monsieur E... du fait des rappels de salaire octroyés, compte tenu du lien de dépendance nécessaire qui existe entre ces différents chefs du dispositif. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société DAFY MOTO à payer à Monsieur E... les sommes de 12.245,30 € à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en date du 1er juin 1995 en un contrat de travail à durée indéterminée, 32.367,27 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 3.236,73 € au titre des congés payés y afférents et 18.880,91 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS QUE « 9°) Sur la demande de requalification des CDD en CDI : Il est mentionné dans le contrat de travail à durée déterminée conclu le 1er juin 1995 que M. W... E... est engagé "en vue de répondre à la nécessité qui s'impose à la société de renforcer son personnel pour faire face à l'ouverture du nouvel établissement situé : [...] ". Il ne s'agit pas de l'un des motifs valables de recours prévus par le code du travail et, à supposer que ce libellé vise une situation de surcroît temporaire d'activité, qui est un motif valable de recours, cette situation de surcroît temporaire d'activité n'est pas démontrée par l'appelante. Ce motif serait au demeurant faux puisqu'il s'agissait de recruter du personnel de façon pérenne du fait de l'ouverture d'un nouveau magasin. La circonstance que les contrats de travail à durée déterminée aient été suivis de la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée le 1er juin 1996 ne fait obstacle ni à la demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à compter du premier contrat de travail à durée déterminée non conforme, soit, en l'espèce à compter du ler juin 1995, ni à la demande en paiement de l'indemnité de requalification due en application de l'article L. 1245-2 du code du travail, laquelle ne peut pas être inférieure à un moins de salaire, le salaire à prendre en considération étant le dernier salaire perçu ou qui aurait dû être perçu avant la saisine du conseil de prud'hommes aux fins de requalification. Par voie d'infirmation du jugement entreprise, il convient donc de requalifier la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er juin 1995. Le salaire à prendre en considération pour évaluer l'indemnité de requalification est donc celui versé à M. W... E... au mois de mai 2006, lequel s'est élevé à la somme de 8384,95 € incluant des heures supplémentaires. Il convient d'y ajouter le rappel de commissions dû sur la base du taux contractuel (2822,06 € / 5), 1/12ème de 15458,83 € au titre du rappel de prime de fin d'année 1288,19 €), le rappel au titre de la sur-commission (563,47 € /5), la part de rappel de commissions sur le chiffre d'affaires réel 2006 (10 542,70 € / 5). Ceci aboutit à la somme de 12 458,78 €. La cour ne pouvant statuer au-delà de la demande, la société Dafy Moto sera condamnée à payer à M. W... E... la somme de 12 245,30 € à titre d'indemnité de requalification. 10°) Sur les indemnités de rupture : En considération du montant de la rémunération versée par la société Dafy Moto à M. W... E... de juin 2005 à mai 2006 inclus et des rappels de commissions sur la base du taux contractuel, de prime de fin d'année, de sur-commissions, de prime de gestion des stocks, de rappels de commissions sur chiffre d'affaires réel, de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de rappel sur intéressement outre les congés payés afférents alloués à l'intimé, le salaire moyen mensuel des douze derniers mois, plus favorable, ressort à la somme de 10 789,09 €. En considération d'un délai congé de trois mois, l'indemnité compensatrice de préavis à laquelle la salariée a droit s'élève à la somme de 32 367,27 outre 3 236,73 de congés payés afférents. Compte tenu de l'ancienneté de M. W... E... et du niveau de sa rémunération, l'indemnité conventionnelle de licenciement qui lui est due s'élève à la somme de 18 880,91 €. Par voie d'infirmation du jugement déféré, la société Dafy Moto sera condamnée à lui payer ces sommes. Aux termes de son arrêt du 12 juin 2014, la présente cour a déjà confirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné La société Dafy Moto à payer à M. W... E... la somme de 695,59 € de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire outre 69,56 € de congés payés afférents. Les rappels de rémunérations alloués sont sans incidence sur ce chef de condamnation » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur l'un quelconque des trois premiers moyens de cassation devra s'étendre, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile, à l'arrêt en ce qu'il a fixé le montant des sommes dues à titre d'indemnités de requalification et de rupture en tenant compte des divers rappels de salaire octroyés au salarié, compte tenu du lien de dépendance nécessaire qui existe entre les chefs critiqués par lesdits moyens de cassation ; ALORS, D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHÈSE, QUE les sommes attribuées au titre de l'intéressement prévu par les articles L. 441-1 et suivants, devenus L. 3312-1 et suivants du Code du travail, n'ont pas le caractère d'un salaire et n'entrent pas dans l'assiette de calcul des indemnités de licenciement et de préavis ; qu'en intégrant dans l'assiette de calcul de ces indemnités les sommes allouées au titre de l'intéressement, la cour d'appel a violé les articles L. 441-1 et suivants du Code du travail dans leur rédaction applicable à la cause.