Cour de cassation, 17 février 2021. 19-23.878

CIV. 1 CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 17 février 2021 Rejet non spécialement motivé Mme BATUT, président Décision n° 10162 F Pourvoi n° X 19-23.878 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 17 FÉVRIER 2021 M. M... J..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° X 19-23.878 contre l'arrêt rendu le 20 septembre 2019 par la cour d'appel de Bordeaux, dans le litige l'opposant : 1°/ au procureur général près de la cour d'appel de Bordeaux, domicilié en son parquet général, [...], 2°/ au bâtonnier de l'ordre des avocats au barreau de Bordeaux, domicilié [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Teiller, conseiller, les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. J..., de la SCP Le Bret-Desaché, avocat du bâtonnier de l'ordre des avocats au barreau de Bordeaux, après débats en l'audience publique du 5 janvier 2021 où étaient présentes Mme Batut, président, Mme Teiller, conseiller rapporteur, Mme Duval-Arnould, conseiller doyen, et Mme Randouin, greffier de chambre, la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. J... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. J... PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit mal fondé l'appel de M. J... et d'avoir confirmé en son principe la décision du conseil de discipline ; d'AVOIR dit que le manquement relatif à la fraude fiscale reprochée à M. J... est constitutif d'une violation des obligations de probité mais aussi de dignité, conscience, honneur et loyauté énoncées par les articles 1, 3 et 15 de la loi du 31 décembre 1971, 1, 2 et 3 du décret du 12 juillet 2005 et telles que rappelées à l'article 1.3 du Règlement Intérieur National ; d'AVOIR dit que les manquements relatifs aux dossiers Aful de la Tour et Aful Hôtel Courtois sont constitutifs d'une violation des obligations de conscience, indépendance, diligence et prudence, énoncées par les articles par les articles 1, 3 de la loi du 31 décembre 1971,1, 2 et 3 du décret du 12 juillet 2005 et de prévention des conflits d'intérêts et prudence résultant de l'article 1.5 du Règlement Intérieur National et d'AVOIR confirmé la sanction disciplinaire de suspension d'exercice professionnel d'une durée de deux ans assortie du sursis ; ALORS QUE la procédure disciplinaire est contradictoire ; qu'en condamnant M. J... à une peine disciplinaire, après avoir relevé que le bâtonnier a – qui était l'auteur des poursuites - vait été entendu en ses explications et en sa plaidoirie, mais sans préciser s'il avait, en outre, déposé des conclusions écrites préalablement à l'audience et, si tel avait été le cas, sans constater que M. J... en avait reçu communication afin d'être en mesure d'y répondre utilement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6, §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 16 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit mal fondé l'appel de M. J... et d'avoir confirmé en son principe la décision du conseil de discipline ; d'AVOIR dit que le manquement relatif à la fraude fiscale reprochée à M. J... est constitutif d'une violation des obligations de probité mais aussi de dignité, conscience, honneur et loyauté énoncées par les articles 1, 3 et 15 de la loi du 31 décembre 1971, 1, 2 et 3 du décret du 12 juillet 2005 et telles que rappelées à l'article 1.3 du Règlement Intérieur National et d'AVOIR confirmé la sanction disciplinaire de suspension d'exercice professionnel d'une durée de deux ans assortie du sursis ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : Sur les fautes déontologiques reprochées : « La définition de la faute déontologique résulte des dispositions combinées des articles 22 et 25 de la loi du 31 décembre 1971, l'article 22 mentionnant « les infractions et fautes commises par les avocats » et l'article 25 « les fautes et manquements au serment professionnel commis à l'audience ; Sur la fraude fiscale : Il est constant que M. M... J... a été condamné personnellement pour fraude fiscale pour dissimulation volontaire d'une part des sommes sujettes à l'impôt et pour avoir minoré les déclarations mensuelles de TVA en appliquant aux prestations juridiques d'avocat portant sur des opérations immobilières intéressants des Aful ou Asl de sa clientèle intervenant dans le cadre de la loi Malraux, le taux réduit de 5,5 % prévu par l'article 279-Obis du CGI en faveur des travaux immobiliers réalisés dans des locaux à usage d'habitation achevés depuis plus de deux ans et non le taux normal de 19,6 % relatif aux travaux relevant de la profession d'avocat ; Il résulte de l'arrêt de condamnation que M. J... n'excipe nullement d'une erreur au demeurant peu crédible en considération de sa qualité d'avocat fiscaliste mais d'une démarche délibérée qui est le fruit d'une analyse personnelle au terme de laquelle la SCP d'avocats lorsqu'elle travaille sur des opérations immobilières qui relèvent elles-mêmes du taux réduit effectue « une maîtrise d'oeuvre juridique" assujettie au taux réduit ; que la simple lecture du texte visé montre que l'application du taux réduit est subordonnée à la prestation rendue laquelle doit être à forte densité de main d'oeuvre et consister en la rénovation et la réparation de certains logements ; que les tâches de consultation et de conseil auxquelles se livre le prévenu en qualité, pour reprendre ses propres termes, de spécialiste de l'ingénierie fiscale de l'investissement immobilier, relèvent de l'exercice normal du métier d'avocat et échappent au bénéfice du taux réduit ; Devant l'instance disciplinaire M. J... ne conteste pas le caractère intentionnel de cet état de fait, invoquant les hésitations de la doctrine fiscale sur ce point. L'activité de l'avocat est obligatoirement imposable à la TVA et l'avocat qui exerce à titre individuel ou en cabinet de groupe est personnellement responsable de la TVA pour les opérations qu'il réalise. Il est constant qu'à la période concernée, seuls deux taux de TVA étaient applicables aux activités de l'avocat, le taux ordinaire de 19,6 % et le taux réduit de 5,5 % exclusivement applicable aux prestations rendues par les avocats dans le cadre de l'aide juridictionnelle pour alléger le coût de la justice pour les justiciables les plus modestes. C'est au regard de ces obligations fiscales et des règles déontologiques propres à l'avocat que les manquements de M... J... doivent être appréciés. M. J... est en outre un avocat ayant choisi d'inscrire son activité dans la spécialité du droit fiscal au travers notamment de la défiscalisation, de sorte que notamment il ne pouvait ignorer la procédure du rescrit fiscal permettant de connaître la position de l'administration, à titre préventif. Il résulte des conclusions du ministère public et du dossier pénal par lui versé que le montant de la TVA éludée s'élevait pour l'année 2007 à plus de 235 000 euros, seule année susceptible d'être retenue sur le plan pénal, et ce fait n'a pas été remis en cause lors des débats. La fraude fiscale est constitutive d'une infraction caractérisée aux obligations de probité mais aussi de dignité, conscience, honneur et loyauté énoncées par les articles 1, 3 et 15 de la loi du 31 décembre 1971, 1, 2 et 3 du décret du 12 juillet 2005 et telles que rappelées à l'article 1.3 du Règlement Intérieur National. Il résulte suffisamment des pièces versées et des débats que ce manquement reproché à l'intéressé est caractérisé » ; - sur la sanction : En l'absence d'appel incident, la demande du ministère public tendant à l'aggravation de la sanction est irrecevable. En l'espèce il y a lieu de relever que les manquements ainsi caractérisés sont de plusieurs sortes. D'une part, comme ci-dessus rappelé ,M.J... est un avocat ayant choisi d'inscrire son activité dans la spécialité du droit fiscal au travers notamment de la défiscalisation, de sorte que notamment il ne pouvait ignorer la procédure du rescrit fiscal permettant de connaître la position de l'administration, à titre préventif. En manquant à ses obligations fiscales dans des proportions telles qu'il s'était exposé à des poursuites pénales, il a nécessairement pris le risque d'un retentissement public de nature à jeter le doute sur la probité de la profession , étant également rappelé le montant significatif de l'évaluation de la TVA éludée pour l'année 2007 de l'ordre de 250 000 €. D'autre part, des manquements sont également relevés dans les conditions de prise en charge des intérêts de ses clients générant des contentieux civils. Quelle que soit l'issue des instances civiles, contenues dans les règles spécifiques de la responsabilité civile professionnelle de l'avocat, il est constant que les agissements de M. J... ont exposé les Aful et ALS susvisés et leurs membres à des déboires d'importance, des fonds destinés aux travaux ayant été versés sous le contrôle de Maître J... mais en pure perte, faute pour celui-ci d'avoir exercé des diligences qui lui incombaient dès les assemblées générales constitutives, notamment au regard des conditions financières des CCAP signées par l'aful, sa cliente. L'ensemble des manquements constatés démontre la volonté de l'avocat de s'affranchir des règles déontologiques. La gravité des faits reprochés rend persistante l'atteinte au crédit et à la confiance que l'avocat doit inspirer au public. La sanction retenue tient compte de l'absence de sanction disciplinaire antérieure de l'intéressé et du fait que selon le rapport d'enquête déontologique, il semble avoir modifié certaines de ses pratiques antérieures. La sanction retenue en l'espèce une suspension d'exercice professionnel pour une durée de deux ans intégralement assortie du sursis est proportionnée à la diversité des manquements sanctionnés, leur durée et leurs conséquences. Elle doit être confirmée. 1°) ALORS QUE, sauf lorsqu'elle consiste en un manquement aux devoirs de prudence ou de diligence à l'égard de son client, la faute disciplinaire de l'avocat exige la démonstration d'une faute intentionnelle ; que pour retenir une faute disciplinaire contre M. J... dans le fait d'avoir, à tort, soumis certaines prestations juridiques de son cabinet à un taux de TVA réduit, la cour d'appel a estimé qu'il aurait dû, en sa qualité d'avocat fiscaliste, employer par précaution la procédure de rescrit fiscal pour s'assurer de la légalité de son interprétation des textes ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a, sous couvert d'un manquement aux devoirs de dignité, conscience, probité, honneur et loyauté, mis à la charge de M. J... un manquement à ses devoirs de prudence ou de diligence qui ne pouvait lui être imputé s'agissant d'un comportement totalement étranger à sa relation avec ses clients ; qu'elle a donc violé les articles 1, 2 et 3 du décret n°2006-790 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat et 1, 3 et 15 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ; 2°) ALORS QUE le juge disciplinaire doit apprécier par lui-même la gravité des faits reprochés sans être tenu de se conformer aux appréciations portées par le juge pénal quant à la bonne ou la mauvaise foi de l'avocat poursuivi ; qu'en se bornant à relever que, selon l'arrêt condamnant pénalement M. J... pour fraude fiscale, la thèse d'une erreur sur le taux de TVA applicable aux opérations juridiques litigieuses paraissait peu crédible, mais sans rechercher elle-même si la bonne foi de cet avocat ne pouvait résulter, comme l'avait retenu postérieurement le juge administratif, des hésitations de la doctrine fiscale sur cette question particulière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1, 2 et 3 du décret n°2006-790 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat et 1, 3 et 15 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit mal fondé l'appel de M. J... et d'avoir confirmé en son principe la décision du conseil de discipline ; d'AVOIR dit que les manquements relatifs aux dossiers Aful de la Tour et Aful Hôtel Courtois sont constitutifs d'une violation des obligations de conscience, indépendance, diligence et prudence, énoncées par les articles par les articles 1, 3 de la loi du 31 décembre 1971,1, 2 et 3 du décret du 12 juillet 2005 et de prévention des conflits d'intérêts et prudence résultant de l'article 1.5 du Règlement Intérieur National et d'AVOIR confirmé la sanction disciplinaire de suspension d'exercice professionnel d'une durée de deux ans assortie du sursis ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : - Sur la précision de la personne poursuivie au regard des instances civiles : Il résulte des termes même de l'acte de saisine du conseil de discipline que le terme confrère ou Cabinet [...] ponctuellement employés s'entendent ici de M.M... J..., pris à titre personnel, et de sa structure d'exercice, l'AARPI [...] dont il est le gérant. Il résulte des jugements du tribunal de grande instance d'Agen du 8 janvier 2016 que si est assignée la SCP [...] représentée par son liquidateur amiable Monsieur M... J..., Monsieur M... J... est également attrait pris en sa qualité d'avocat associé de la SCP [...] ayant réalisé les actes objet de la présente procédure, et en sa qualité de liquidateur amiable de la SCP [...] . Il résulte suffisamment que les instances civiles concernent notamment les agissements personnels de Maître M... J... avocat. AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : ( ) Sur les manquements liés aux opérations des AFULS et ASL : La défense soulève l'imprécision de la citation quant à la personne poursuivie visant Monsieur M... J..., le cabinet [...], l'AARPI [...], la SCP [...]. Or en page 4 de la citation il est précisé que Monsieur M... J... est poursuivi en son nom personnel et en tant qu'avocat gérant des différentes structures ; ôtant toute confusion possible. Monsieur M... J... pendant les débats a également revendiqué sa qualité de gérant, responsable, la paternité du concept de « maîtrise crceuvre juridique », d'avoir été l'avocat en lien avec les apporteurs d'affaires des dossiers sur lesquels des manquements ont été commis selon la citation. Il n'existe dès lors aucune confusion et c'est bien Monsieur M... J... qui est -visé par la citation du Bâtonnier de Bordeaux pour avoir manqué à ses obligations de prudence, diligence, de prévention des conflits d'intérêts, de conscience. La notion de « sinistralité » qui apparait comme l'un des arguments de la citation du Bâtonnier faisant référence à la synthèse des sinistres déclarés communiquée par la Société de Courtage des Barreaux ne saurait être admise comme un élément probant du manquement de Monsieur M... J... à ses obligations déontologiques. En revanche il ressort des pièces communiquées, des jugements du tribunal d'AGEN, de l'instruction d'audience, que Monsieur M... J... en ne s'interrogeant pas sur les sociétés avec lesquelles ses clients investisseurs contractaient pour des centaines de milliers d'euros, tout en validant le versement pas ses clients de 50% du montant total des projets avant le début des travaux, ce sur 19 dossiers dont il s'avère que l'associé majoritaire de la société d'architecte était également l'associé majoritaire de l'entreprise générale, elles-mêmes appartenant à une holding dont cette même personne physique était également associé majoritaire, et au surplus étaient eux-mêmes clients de son cabinet a fait montre d'un manquement grave à ses obligations de prudence, diligence, prévention des conflits d'intérêts. A cc stade il sera rappelé les dispositions de la Directive européenne 2001/97/CE transposée en droit interne le 11 février 2004, remplacée par la directive 2005/60/CE transposée et complétée par l'article 1.5 du RIN qui soumet l'avocat lorsque le professionnel assiste son client dans des transactions d'ingénierie financière ou juridique entre autre à une obligations générale de vigilance et de prudence lui imposant en toute circonstance d'identifier son client, de déterminer le bénéficiaire effectif de l'opération juridique, d'apprécier la nature et l'étendue de l'opération et de s'abstenir d'intervenir s'il n'est pas en mesure de faire cette appréciation. En l'espèce le concept développé et revendiqué par Monsieur M... J... de « maitrise d'oeuvre juridique » correspond parfaitement à la notion d'ingénierie financière et ou juridique. Il est établi que Monsieur M... J... n'a pas répondu à ses obligations et a placé du fait de ses manquements, ses clients dans des situations particulièrement préjudiciables. Les manquements visés par la citation sont donc parfaitement caractérisés ». 1°) ALORS QUE la convocation de l'avocat doit préciser les faits à l'origine des poursuites et les obligations auxquelles il est reproché à l'avocat poursuivi d'avoir contrevenu ; qu'est nulle la citation recelant une ambiguïté sur l'identité de la personne poursuivie ; que la citation délivrée à M. J... lui reproche, soit personnellement, soit au cabinet [...], soit à l'Aarpi [...], à la Scp [...] ou encore à la Scp [...] , structures comportant entre cinq et sept associés et une vingtaine d'avocats, de s'être trouvés en position de conflit d'intérêts entre plusieurs clients du cabinet ; qu'en retenant, pour refuser d'annuler cette citation, que selon ce document, l'expression « cabinet [...] » viserait M. J... personnellement et sa structure d'exercice, cependant que la citation n'articulait aucun fait précis imputable directement et personnellement à M. J... de sorte qu'il ne pouvait savoir s'il était recherché à titre individuel ou pour le compte de son cabinet, la cour d'appel a violé l'article 192 du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 ensemble le principe des droits de la défense garanti par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2°) ALORS QUE les lacunes de la citation ne sauraient être couvertes par l'examen de pièces extérieures ; qu'en retenant, pour refuser d'annuler la citation délivrée à M. J..., que, selon des jugements du tribunal de grande instance d'Agen rendus sur les poursuites civiles de clients se disant victimes des manquements disciplinaires reprochés, M. J... était alors recherché personnellement et en sa qualité d'avocat associé de la SCP [...] et de liquidateur de cette entité, ce dont il résulterait que les poursuites disciplinaires le visaient également personnellement, la cour d'appel a violé l'article 192 du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 ensemble le principe des droits de la défense garanti par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit mal fondé l'appel de M. J... et d'avoir confirmé en son principe la décision du conseil de discipline ; d'AVOIR dit que les manquements relatifs aux dossiers Aful de la Tour et Aful Hôtel Courtois sont constitutifs d'une violation des obligations de conscience, indépendance, diligence et prudence, énoncées par les articles par les articles 1, 3 de la loi du 31 décembre 1971,1, 2 et 3 du décret du 12 juillet 2005 et de prévention des conflits d'intérêts et prudence résultant de l'article 1.5 du Règlement Intérieur National et d'AVOIR confirmé la sanction disciplinaire de suspension d'exercice professionnel d'une durée de deux ans assortie du sursis ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : - sur le délai raisonnable au regard des instances civiles : Me J... soutient encore que bien que le Conseil constitutionnel ne se soit pas offusqué de l'absence de prescription des poursuites disciplinaires applicables aux avocats, la matière n'en demeure pas moins soumise au principe selon lequel tout intéressé a droit d'être jugé dans un délai raisonnable, l'absence de prescription créant en effet une situation d'insécurité juridique insupportable. Il affirme que le bâtonnier avait déjà connaissance de ces mêmes faits puisqu'il a été cité à comparaître devant le conseil de discipline des barreaux de la cour d'appel de Bordeaux par acte du 1er avril 2010. Dans sa décision numéro 2018-738 Q PC du 11 octobre 2018, le Conseil constitutionnel retient que la faculté reconnue au procureur général ou au bâtonnier, par les dispositions contestées, de poursuivre un avocat devant le conseil de discipline, quel que soit le temps écoulé depuis la commission de la faute ou sa découverte ne méconnaît pas, en elle-même, les droits de la défense. Ainsi l'absence de règles de prescription encadrant l'exercice des poursuites disciplinaires ne porte aucune atteinte aux droits ou libertés constitutionnellement garantis. De même l'absence de fixation d'un délai pour l'engagement des poursuites ne porte aucune atteinte aux droits conventionnellement garantis dès lors que la sanction disciplinaire ayant un caractère de punition la juridiction disciplinaire, tenue par le principe de la proportionnalité des peines, devra choisir , si la faute est établie, une sanction en adéquation non seulement avec le type d'infraction mais aussi avec le laps de temps écoulé depuis sa commission. Si le délai écoulé peut interroger in abstracto le respect des droits de la défense au regard de l'exigence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties, le grief de violation du délai raisonnable impose à celui qui l'invoque de démontrer cette violation. En l'espèce, les éléments de la poursuite étant fondés d'une part sur une procédure pénale dans laquelle M. M... J... était partie, devenue définitive le 9 mars 2016 et au regard de laquelle il exerce encore un recours, d'autre part sur des manquements illustrés par trois décisions judiciaires de juridiction civile de l'année 2016, dans lesquelles Me J... est constitué et exerce encore toutes voies de droits , aucun manquement au délai raisonnable n'est caractérisé. Me J... soutient encore que l'acte de saisine du 19 décembre 2017 et la citation à comparaître du 2 mai 2018 sont identiques à la citation à comparaître du le' avril 2010, que le bâtonnier veut faire juger en 2018 et 2019 ce que ses prédécesseurs s'étaient abstenus de poursuivre pendant près de huit ans à la suite de l'annulation prononcée le ter juillet 2010, que la cour ne saurait s'accommoder de tels procédés et le renverra en conséquence des fins de la poursuite. De ce chef , il résulte de la citation à comparaître devant le conseil de discipline des barreaux de la cour d'appel de Bordeaux du 1" avril 2010 produite par Me J... que sont reprochés à l'intéressé des manquements aux règles du maniement des fonds au regard de deux dossiers, l'ASL Maison Saint-Nicolas pour lequel Maître J... est assigné devant le tribunal de Grande instance de Saintes et la ASL Maison des Verrières pour lequel une assignation a été délivrée le 12 janvier 2009 à la SCP [...] pendante devant le tribunal de Grande instance de Libourne. La citation mentionne également que la déclaration de Me M... J... du 26 février 2008 attestant sur l'honneur effectuer par l'intermédiaire de son compte CARPA l'intégralité des maniements de fonds clients de son cabinet apparaît contraire à la vérité, et conclut que l'ensemble de ces faits paraît ainsi constituer une infraction aux dispositions de l'article 53 9° de la loi du 31 décembre 1971, des articles 229 et suivants, 235-2 de l'article 183 du décret du 27 novembre 1991 exposant son auteur aux sanctions disciplinaires de l'article 184 du décret du 27 novembre 1991, les mêmes faits pouvant également être qualifiés de non représentation de fonds de tiers. Même s'il est relevé que ces manquements sont en lien avec l'activité particulière de conseil en droit fiscal développée par Me M... J... au sein de la SCP, dont l'objet est de permettre à ses clients d'obtenir la défiscalisation d'une partie importante des revenus investis dans certains programmes de rénovation urbaine menés dans le cadre juridique d'associations foncières urbaines libres (AFUL) ou d'associations syndicales libres (ASL) , il est constant que la saisine susvisée du conseil de discipline résultant de la citation à comparaître du 2 mai 2018 n'est pas relative aux mêmes faits, visant d'autres AFUL ou ASL,d'autres litiges et d'autres manquements présumés. Enfin ,la connaissance d'une faute déontologique n'oblige pas l'autorité disciplinaire à engager aussitôt une procédure, comme dans un régime de légalité des poursuites ,cette autorité disposant d'un pouvoir d'appréciation. Ainsi, si des possibles manquements révélés dans un temps donné peuvent ne pas entraîner de poursuites disciplinaires, la révélation d'autres faits peut être de nature à justifier qu'ils soient poursuivis ensemble dès lors qu'ils sont susceptibles de démontrer la volonté persistante de l'avocat de s'affranchir des règles déontologiques. En l'espèce, c'est par courrier du procureur général près la cour d'appel de Bordeaux du 22 juin 2017 que le Bâtonnier a été avisé du caractère définitif de la condamnation pénale pour fraude fiscale prononcée par la chambre des appels correctionnels le 16 octobre 2014 en raison du rejet du pourvoi par arrêt de la chambre criminelle rendu le 9 mars 2016, et interrogé sur ses intentions quant à l'engagement de poursuites disciplinaires. C'est également au regard notamment des activités de maîtrise d'oeuvre juridique revendiquées par Me J... dans le même temps que l'attention du Bâtonnier était attirée sur le nombre atypique de déclarations de sinistre en lien avec ces mêmes activités, résultant de la synthèse des sinistres en lien avec le "cabinet [...]" établie au 31 décembre 2016 par la Société de courtage des barreaux et qu'il a en conséquence engagé le 31 mars 2017 une enquête déontologique. De même c'est par actes d'huissier en date du 6 Août 2013 que la SCP [...] représentée par son liquidateur amiable Me M... J..., ainsi que Monsieur M... J... pris en sa qualité d'avocat associé de la SCP et Monsieur M... J... en sa qualité de liquidateur ont fait assigner l'Ordre des avocats du barreau de Bordeaux en intervention forcée dans ces instances civiles pendantes à Agen en raison de la position prise par la compagnie d'assurances les Mutuelles du Mans tendant à leur dénier sa garantie, ce contrat d'assurance ayant été souscrit par l'Ordre pour le compte des avocats inscrits au tableau du barreau de Bordeaux. Dès lors le grief du défaut de respect du délai raisonnable est mal fondé et sera rejeté. AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : ( ) Sur le délai raisonnable ; Monsieur M... J... soutient que le délai entre la connaissance par l'autorité poursuivante des faits motivant les poursuites et les poursuites engagées ne sont pas compatibles avec le délai raisonnable, principe posé par l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; En l'espèce l'arrêt de la chambre des appels correctionnels de la Cour d'Appel de Bordeaux est en date du 16 octobre 2014, cette décision n'est devenue définitive qu'à la suite du rejet du pourvoi en cassation de monsieur M... J... arrêt du 9 mars 2016 ; De même les assignations relatives aux jugements du tribunal d'Agen ont été délivrées dans le courant de l'année 2009, les décisions n'ont été rendues que le 8 janvier 2016 et sont encore pendantes devant la Cour d'Appel ; Monsieur M... J... ne peut à la fois arguer de l'absence de décision définitive au soutien de sa défense tout en soulevant l'argument du non-respect d'un délai raisonnable ; L'instruction des dossiers et les dates des décisions judiciaires rendues démontrent que l'autorité de poursuite a respecté un délai raisonnable ; La demande formulée par Monsieur M... J... et fondée sur l'absence de respect d'un délai raisonnable sera rejetée ; ALORS QUE les poursuites disciplinaires doivent être engagées dans un délai raisonnable à partir de la connaissance effective des faits reprochés par l'autorité de poursuite ; que la révélation de nouveaux manquements disciplinaires ne peut justifier l'engagement de poursuites pour des manquements antérieurs situés au-delà de ce délai raisonnable et dont l'autorité de poursuite avait déjà connaissance ; qu'en retenant, pour justifier l'engagement de poursuites contre M. J... pour des faits vieux de plus de douze ans et dont l'autorité de poursuite avait connaissance depuis plus de huit ans, que la connaissance d'une faute déontologique n'obligerait pas l'autorité disciplinaire à engager aussitôt une procédure et qu'elle pourrait décider de le faire a posteriori en apprenant l'existence de nouveaux faits révélant la persistance de manquements disciplinaires, la cour d'appel, qui n'a pas recherché concrètement si ces poursuites ne portaient pas une atteinte disproportionnée au droit au procès équitable et à l'exercice des droits de la défense de M. J..., a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit mal fondé l'appel de M. J... et d'avoir confirmé en son principe la décision du conseil de discipline ; d'AVOIR dit que les manquements relatifs aux dossiers Aful de la Tour et Aful Hôtel Courtois sont constitutifs d'une violation des obligations de conscience, indépendance, diligence et prudence, énoncées par les articles par les articles 1, 3 de la loi du 31 décembre 1971,1, 2 et 3 du décret du 12 juillet 2005 et de prévention des conflits d'intérêts et prudence résultant de l'article 1.5 du Règlement Intérieur National et d'AVOIR confirmé la sanction disciplinaire de suspension d'exercice professionnel d'une durée de deux ans assortie du sursis ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : - Sur la précision de la personne poursuivie au regard des instances civiles : Il résulte des termes même de l'acte de saisine du conseil de discipline que le terme confrère ou Cabinet [...] ponctuellement employés s'entendent ici de M.M... J..., pris à titre personnel, et de sa structure d'exercice, l'AARPI [...] dont il est le gérant. Il résulte des jugements du tribunal de grande instance d'Agen du 8 janvier 2016 que si est assignée la SCP [...] représentée par son liquidateur amiable Monsieur M... J..., Monsieur M... J... est également attrait pris en sa qualité d'avocat associé de la SCP [...] ayant réalisé les actes objet de la présente procédure, et en sa qualité de liquidateur amiable de la SCP [...] . Il résulte suffisamment que les instances civiles concernent notamment les agissements personnels de Maître M... J... avocat. Sur les fautes déontologiques reprochées : « La définition de la faute déontologique résulte des dispositions combinées des articles 22 et 25 de la loi du 31 décembre 1971, l'article 22 mentionnant « les infractions et fautes commises par les avocats » et l'article 25 « les fautes et manquements au serment professionnel commis à l'audience ; ( ) -Sur les autres manquements : Contrairement aux prétentions de Me J..., le rapport d'enquête déontologique du 30 novembre 2017 ne lui délivre pas "un satisfecit" au regard des faits mentionnés lors de l'ouverture de l'enquête : - d'une part, en conclusion les rapporteurs rappellent décrire "les éléments qu'ils ont pu recueillir au cours de cette enquête disciplinaire qui, conformément à sa dénomination, n'est ni une enquête disciplinaire ni une enquête pénale et repose essentiellement sur les déclarations des intéressés et pièces qu'ils ont bien voulu nous remettre" , - d'autre part, Maître J... a décrit le fonctionnement actuel concernant les paiements déclarant avoir abandonné ainsi que l'AARPI toute intervention dans ce domaine et ne plus avoir aucun mandat pour mouvementer les fonds d'une Aful ou d'une ASL regroupant les investisseurs et ce depuis l'année 2007, reconnaissant ainsi que tel était le cas jusqu'à cette date . Il résulte des pièces communiquées, des jugements du 8 janvier 2016 du tribunal de grande instance d'Agen ( Aful de la Tour et Aful Courtois ) et de l'instruction à l'audience, que Me M... J... est personnellement intervenu dans ces dossiers puisque notamment il résulte des procès-verbaux d'assemblée générale constitutive des Aful (le 12 décembre 2005 pour la première le 10 décembre 2004 pour la seconde) que M. M... J... avocat assumait les fonctions de secrétaire de cette assemblée ; que la SCP [...] dont il était le gérant a assuré un rôle prépondérant dans l'opération dont elle contrôlait, seule, la constitution d'autant que le siège social de l'Aful était fixé dans son cabinet et qu'elle disposait en conséquence seule des véritables moyens de surveillance de l'opération ; que dès la première assemblée générale M. H... présent a été missionné ,dans le cadre de la société d'architectes ARCH-IMHOTEP dans le but de proposer un projet de restauration de l'immeuble ; que le cahier des clauses administratives particulières signé dès l'AG suivante ,le 20 décembre 2004 même ,par le président de l'aful de l'Hotel Courtois fait mention d'un acompte de 50 % au jour de la signature du marché de travaux sans aucune garantie financière puis 50 % à la date d'ouverture du chantier ,soit 100 % avant même le commencement du chantier ; que le CCAP non daté signé par le président de l'Aful de la Tour dans les mêmes conditions fait mention d'un versement de 50 % au jour de la signature du contrat ; que la SCP [...] compte-tenu des divers procès-verbaux d'assemblée générale détaillés ne peut prétendre ne pas avoir eu connaissance des multiples connexions qu'entretenait Modsieur H... avec la société SARL Seqqara propriétaire de l'immeuble venderesse , la société Dinocrates (ayant pour président Monsieur H...) la société Arch-Imotep (architecte ) dont il était l'associé unique et le gérant mais aussi la société ASB ( ARCHISUD Batiment ) entreprise générale de bâtiment (ayant pour associé unique la société Dinocrates); que cette situation était connue de la SCP [...] celle-ci revendiquant dans sa lettre circulaire du 16 octobre 2009 dix-neuf opérations du même type réalisées avec Monsieur H...; que la SCP [...] était l'avocat de M. H... et de ces structures dans lesquelles il était directement ou indirectement associé; qu'il est établi que Monsieur H... est intervenu au cours du projet immobilier en qualité d'architecte DPLG et maître d'oeuvre du projet en tant que gérant de la SARL Arch-Imhotep, mais également en amont en qualité de vendeur des lots de l'immeuble en tant que gérant de fait de la SARL SEQQARA puis en aval en qualité d'entrepreneur général en tant que gérant de fait de la SARL ARCHI Sud Bâtiment. Il est mis en évidence que cette proximité de Monsieur H... avec le cabinet [...] suffit à établir la fragilité de ces opérations confiées en réalité à un seul intervenant pour des montants particulièrement élevés sans aucune garantie , que la SCP [...] avait connaissance de cette situation qu'elle a tue à l'Aful et à ses membres et qu'il appartenait à l'avocat d'obtenir des engagements préservant les intérêts de l'AFUL ou un minima d'informer l'AFUL en assemblée générale des risques induits par les contrats qu'elle souscrivait, la seule concrétisation de l'avantage fiscal ne pouvant justifier la prise de tels risques sans contrepartie. S'agissant particulièrement de l'Aful Hôtel Courtois, le cahier des clauses administratives particulières stipulait que les travaux ne peuvent commencer qu'après la perception d'un acompte à la signature du marché de travaux de 50 , l'Aful a réglé plus de 700 000 € ; sur un permis de construire délivré en août 2005 les travaux n'ont débuté qu'au cours du premier trimestre 2016 mais ne consistaient qu'en des opérations parcellaires de déconstruction ne pouvant être qualifiées de commencement des travaux et le 5 octobre 2007 soit près de trois années après la constitution de l'AFUL était constaté l'abandon du chantier sans commencement significatif. Le 3 septembre 2008 le tribunal de commerce de Nîmes a constaté l'état de cessation des paiements de la SARL Archi Sud Bâtiment, prononcé son redressement judiciaire puis a prononcé le 3 mars 2009 la liquidation de cette société et étendu la procédure pour confusion de patrimoine aux sociétés Dinocrates et Seqqara. S'agissant de l'Aful de la Tour le cahier des clauses administratives particulières disposant également que les travaux ne pouvaient commencer qu'après la perception d'un acompte à la signature du marché de 50 % de, celle-ci a réglé plus de 280 700 € TTC ayant versé directement des sommes aux sous-traitants ,(le total excédant le ratio de 50 % précité) et le 15 novembre 2007 était constaté par huissier l'abandon du chantier les quelques travaux réalisés étant essentiellement des travaux de démolition, le chantier étant laissé à l'abandon sans aucune protection ni fermeture , et sans perspective de reprise contenu de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société Archi Dud Bâtiment la société Archi-IMHOTEP suivant le même sort le 22 avril 2009. Ni les débats ni les pièces produites par M. J... ne permettent d'infirmer les éléments ci-dessus mentionnés. Il est suffisamment établi que M. M... J... a développé au sein de la SCP une activité particulière de conseil en droit fiscal , qu'il est personnellement intervenu dans les opérations concernant l'Aful de la Tour et l'Aful Hôtel Courtois revendiquant pour cette activité de défiscalisation une véritable mission de maîtrise d'oeuvre juridique, jusqu'à la mission de faire fonctionner le compte bancaire de l'association concernée, le siège social de l'Aful étant de surcroît fixé à son cabinet . Il est également établi que par la lettre de mission qu'il faisait signer à ses clientes, il s'engageait à la surveillance —générale de l'opération par notamment le contrôle et la validation du projet, la rédaction des statuts et formalités subséquentes, le secrétariat juridique de l'association et l'assistance du président dans la tenue des comptes, dans l'envoi des fonds et tout acte nécessaire à l'association. C'est donc à juste titre que le conseil régional de discipline a retenu que Me M... J... en ne s'interrogeant pas sur les sociétés avec lesquelles ses clients investisseurs contractaient pour des centaines de milliers d'euros tout en validant le versement par ses clients de 50 % du montant total des projets avant le début des travaux, alors même qu'il connaissait les liens d'intérêts notamment entre la société d'architecte et l'entreprise générale ,eux-mêmes clients de son cabinet, a fait montre de manquements graves à ses obligations de prudence, diligence ,prévention des conflits d'intérêt et conscience. Il sera ajouté qu'au regard de la lettre de mission particulièrement vaste qu'il proposait à ses clientes, il se devait de rechercher des engagements préservant les intérêts de l'Aful et non de l'entrepreneur, et qu'il devait a minima informer l'Aful des risques induits par le contrat de travaux avec l'entrepreneur dont il connaissait la situation particulière au regard tant de la société venderesse que de l'architecte. - sur la sanction : En l'absence d'appel incident, la demande du ministère public tendant à l'aggravation de la sanction est irrecevable. En l'espèce il y a lieu de relever que les manquements ainsi caractérisés sont de plusieurs sortes. D'une part, comme ci-dessus rappelé ,M.J... est un avocat ayant choisi d'inscrire son activité dans la spécialité du droit fiscal au travers notamment de la défiscalisation, de sorte que notamment il ne pouvait ignorer la procédure du rescrit fiscal permettant de connaître la position de l'administration, à titre préventif. En manquant à ses obligations fiscales dans des proportions telles qu'il s'était exposé à des poursuites pénales, il a nécessairement pris le risque d'un retentissement public de nature à jeter le doute sur la probité de la profession , étant également rappelé le montant significatif de l'évaluation de la TVA éludée pour l'année 2007 de l'ordre de 250 000 €. D'autre part, des manquements sont également relevés dans les conditions de prise en charge des intérêts de ses clients générant des contentieux civils. Quelle que soit l'issue des instances civiles, contenues dans les règles spécifiques de la responsabilité civile professionnelle de l'avocat, il est constant que les agissements de M. J... ont exposé les Aful et ALS susvisés et leurs membres à des déboires d'importance, des fonds destinés aux travaux ayant été versés sous le contrôle de Maître J... mais en pure perte, faute pour celui-ci d'avoir exercé des diligences qui lui incombaient dès les assemblées générales constitutives, notamment au regard des conditions financières des CCAP signées par l'aful, sa cliente. L'ensemble des manquements constatés démontre la volonté de l'avocat de s'affranchir des règles déontologiques. La gravité des faits reprochés rend persistante l'atteinte au crédit et à la confiance que l'avocat doit inspirer au public. La sanction retenue tient compte de l'absence de sanction disciplinaire antérieure de l'intéressé et du fait que selon le rapport d'enquête déontologique, il semble avoir modifié certaines de ses pratiques antérieures. La sanction retenue en l'espèce une suspension d'exercice professionnel pour une durée de deux ans intégralement assortie du sursis est proportionnée à la diversité des manquements sanctionnés, leur durée et leurs conséquences. Elle doit être confirmée. AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : ( ) Sur les manquements liés aux opérations des AFULS et ASL : La défense soulève l'imprécision de la citation quant à la personne poursuivie visant Monsieur M... J..., le cabinet [...], l'AARPI [...], la SCP [...]. Or en page 4 de la citation il est précisé que Monsieur M... J... est poursuivi en son nom personnel et en tant qu'avocat gérant des différentes structures ; ôtant toute confusion possible. Monsieur M... J... pendant les débats a également revendiqué sa qualité de gérant, responsable, la paternité du concept de « maîtrise crceuvre juridique », d'avoir été l'avocat en lien avec les apporteurs d'affaires des dossiers sur lesquels des manquements ont été commis selon la citation. Il n'existe dès lors aucune confusion et c'est bien Monsieur M... J... qui est -visé par la citation du Bâtonnier de Bordeaux pour avoir manqué à ses obligations de prudence, diligence, de prévention des conflits d'intérêts, de conscience. La notion de « sinistralité » qui apparait comme l'un des arguments de la citation du Bâtonnier faisant référence à la synthèse des sinistres déclarés communiquée par la Société de Courtage des Barreaux ne saurait être admise comme un élément probant du manquement de Monsieur M... J... à ses obligations déontologiques. En revanche il ressort des pièces communiquées, des jugements du tribunal d'AGEN, de l'instruction d'audience, que Monsieur M... J... en ne s'interrogeant pas sur les sociétés avec lesquelles ses clients investisseurs contractaient pour des centaines de milliers d'euros, tout en validant le versement pas ses clients de 50% du montant total des projets avant le début des travaux, ce sur 19 dossiers dont il s'avère que l'associé majoritaire de la société d'architecte était également l'associé majoritaire de l'entreprise générale, elles-mêmes appartenant à une holding dont cette même personne physique était également associé majoritaire, et au surplus étaient eux-mêmes clients de son cabinet a fait montre d'un manquement grave à ses obligations de prudence, diligence, prévention des conflits d'intérêts. A cc stade il sera rappelé les dispositions de la Directive européenne 2001/97/CE transposée en droit interne le 11 février 2004, remplacée par la directive 2005/60/CE transposée et complétée par l'article 1.5 du RIN qui soumet l'avocat lorsque le professionnel assiste son client dans des transactions d'ingénierie financière ou juridique entre autre à une obligations générale de vigilance et de prudence lui imposant en toute circonstance d'identifier son client, de déterminer le bénéficiaire effectif de l'opération juridique, d'apprécier la nature et l'étendue de l'opération et de s'abstenir d'intervenir s'il n'est pas en mesure de faire cette appréciation. En l'espèce le concept développé et revendiqué par Monsieur M... J... de « maitrise d'oeuvre juridique » correspond parfaitement à la notion d'ingénierie financière et ou juridique. Il est établi que Monsieur M... J... n'a pas répondu à ses obligations et a placé du fait de ses manquements, ses clients dans des situations particulièrement préjudiciables. Les manquements visés par la citation sont donc parfaitement caractérisés ». ALORS QUE nul n'est punissable que de son propre fait ; qu'un avocat ne peut personnellement répondre des manquements disciplinaires constatés dans le groupement dont il est associé que s'il est établi qu'ils ne sont pas exclusivement imputables à un ou plusieurs autres de ses coassociés ou collaborateurs ; qu'en l'espèce, il était reproché à Me J..., associé du cabinet « [...] », regroupant sept associés et une vingtaine d'avocats, d'avoir été à la fois l'avocat d'entreprises de bâtiment et celui d'investisseurs privés, et d'avoir manqué à ses devoirs de conscience, indépendance, diligence et prudence en validant des investissements risqués faits par ces derniers au profit des premiers ; qu'en retenant, pour imputer ces manquements à Me J... personnellement, que ce cabinet avait connaissance de la situation de fragilité résultant des liens l'unissant aux deux parties à l'opération, et que Me J... était personnellement intervenu comme conseils des investisseurs, mais sans constater qu'il aurait été celui des entreprises de bâtiment concernées ni même qu'il aurait eu connaissance des liens de proximité entre son cabinet et ces dernières ou du caractère risqué de ces investissements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1, 2 et 3 du décret n°2006-790 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat et 1 et 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, ensemble le principe de personnalité de la responsabilité pénale garanti par l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales.