Cour de cassation, 09 février 2022. 20-17.698

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 février 2022 Cassation partielle Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 177 F-D Pourvoi n° A 20-17.698 Aide juridictionnelle totale en demande au profit de Mme [O]. Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 15 octobre 2020. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 FÉVRIER 2022 1°/ Mme [N] [O], domiciliée [Adresse 2], 2°/ l'union des Syndicats Anti-Précarité (SAP), dont le siège est [Adresse 1], ont formé le pourvoi n° A 20-17.698 contre l'arrêt rendu le 14 janvier 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige les opposant à la société Maîtrise et dissuasion sécurité privée, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 5], défenderesse à la cassation. La société Maîtrise et dissuasion sécurité privée a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Pecqueur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme [O] et de l'union des Syndicats Anti-Précarité, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Maîtrise et dissuasion sécurité privée, après débats en l'audience publique du 14 décembre 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pecqueur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 janvier 2020), Mme [O] a été engagée le 7 juillet 2009 par la société Ferssa sécurité en qualité d'agent de sécurité et affectée sur le site d'Equinix, à [Localité 4]. Le contrat de travail a été transféré le 15 décembre 2010 à la société Maîtrise et dissuasion sécurité privée. La salariée occupait en dernier lieu, selon avenant à effet du 1er août 2012, les fonctions d'adjoint chef de site, statut agent de maîtrise. 2. Placée en arrêt de travail pour maladie du 25 septembre 2012 au 7 janvier 2013, la salariée a été informée par l'employeur de ce qu'en application d'une clause de mobilité, elle serait affectée sur le site BNP Anjou à [Localité 3], en horaire de nuit, lors de la reprise du travail. Elle a refusé cette affectation. 3. Par lettre du 11 janvier 2013, la salariée a informé l'employeur de sa désignation en qualité de représentante de la section syndicale de l'union des Syndicats Anti-Précarité (le syndicat). 4. La salariée a de nouveau été placée en arrêt maladie du 24 au 26 septembre 2013 puis du 7 décembre 2013 au 6 février 2014. 5. Le 27 mars 2013, la salariée et le syndicat ont saisi la juridiction prud'homale en référé de diverses demandes. 6. Par arrêt confirmatif du 19 juin 2014, la cour d'appel a, notamment, écarté l'illécéité de la clause de mobilité insérée au contrat de travail, et condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de 2 500 euros à titre de complément d'indemnités journalières pour la période s'achevant le 7 janvier 2013, de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de communication d'une attestation de salaire conforme au titre de l'accident du travail et de 439,91 euros à titre de provision au titre de la retenue indue pratiquée sur le salaire du mois de mai 2013. 7. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt le 4 mai 2017. 8. La salariée et le syndicat ont saisi la juridiction prud'homale au fond de diverses demandes relatives à l'exécution du contrat et à l'atteinte à l'intérêt collectif des salariés. 9. La salariée a été licenciée le 13 mars 2017 pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Examen des moyens Sur les premier et troisième moyens du pourvoi principal, en ce qu'ils visent la demande de dommages-intérêts formée par le syndicat, les deuxième, quatrième et sixième moyens du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident, ci-après annexés 10. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le troisième moyen du pourvoi principal, en ce qu'il vise le rejet de la demande de dommages-intérêts formée par la salariée Enoncé du moyen 11. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de dommages-intérêts pour modification de son contrat de travail, alors « qu'en statuant ainsi sans donner aucun motif au rejet de cette demande, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 12. En dépit du rejet, dans le dispositif du jugement, de la demande de dommages-intérêts pour modification du contrat de travail, confirmé par l'arrêt de la cour d'appel, il ne résulte ni des motifs du jugement, ni de ceux de l'arrêt, que les juges du fond aient examiné cette demande. 13. L'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable. Sur le second moyen du pourvoi incident Enoncé du moyen 14. L'employeur fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à voir rapporter l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Paris du 23 juillet 2013 et l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 19 juin 2014 et tendant à voir condamner Mme [O] à restituer diverses sommes reçues au titre de l'exécution provisoire de ces deux décisions, alors « qu'au soutien de sa demande tendant à voir rapporter l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Paris du 23 juillet 2013 et l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 19 juin 2014, la société faisait valoir que ces décisions l'avaient condamnée à verser à Mme [O] les sommes de 2 500 euros à titre de rappel de salaire sur complément de salaire qualifié de « indemnité journalière d'accident du travail » pour la période allant du 25 septembre 2012 au 7 janvier 2013, 439,91 euros au titre de la retenue indue en mai 2013, 1 000 euros pour défaut de paiement des indemnités journalières et 500 euros pour « défaut de communication d'une attestation de salaire CPAM conforme au titre de l'accident du travail », dont aucune ne lui était pourtant due ; qu'en se bornant à relever qu'il n'était pas justifié par l'employeur de la retenue qu'il avait opérée en mai 2013 pour un montant de 439, 91 euros, sans répondre aux conclusions de la société qui faisait valoir que les autres sommes mises à sa charge par la juridiction des référés n'étaient pas dues à la salariée , la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 15. En dépit de la formule générale du dispositif qui « rejette les demandes plus amples ou contraires », l'arrêt n'a pas statué sur la demande tendant à voir condamner la salariée à restituer la somme de 2 500 euros à titre de rappel de salaire, celle de 1 000 euros pour défaut de paiement des indemnités journalières et celle de 500 euros pour défaut de communication d'une attestation de salaire caisse primaire d'assurance maladie conforme au titre de l'accident du travail reçues au titre de l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé du 23 juillet 2013 et de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 19 juin 2014, dans la mesure où il ne résulte pas des motifs de l'arrêt que la cour d'appel ait examiné ces chefs de demande. 16. L'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue par l'article 463 du code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable. Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, en ce qu'il vise le rejet des demandes en paiement de la salariée, pris en ses deuxième et troisième branches Enoncé du moyen 17. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes au titre du complément d'indemnités journalières et de dommages-intérêts pour défaut de paiement des indemnités journalières d'accident du travail, alors : « 2°/ que dans ses conclusions d'appel, reprises oralement à l'audience, Mme [O] a fait valoir que son employeur n'avait jamais complété les indemnités journalières « accident du travail » perçues de la CPAM en violation de l'article 7 la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité applicable et a sollicité à ce titre le paiement d'un complément d'indemnités journalières du 25 septembre 2012 au 7 janvier 2013, puis du 23 septembre 2013 au 6 février 2014, fiches de salaires et attestation de versements des indemnités journalières de la CPAM à l'appui, avec une demande de provision de 5 000 euros net ; qu'en affirmant, pour la débouter de cette demande, que Mme [O] invoquait le droit applicable aux indemnités journalières sans articuler ses prétentions de ce chef avec des dates, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de Mme [O] et a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; 3°/ qu'il résulte du bordereau de communication de pièces, annexé à ses conclusions d'appel, que Mme [O] a versé aux débats ses fiches de salaire d'août à décembre 2012, de janvier 2013, de septembre 2013, d'octobre 2013, de novembre 2013 à juin 2014 ainsi que l'attestation de paiement de la CPAM des indemnités journalières pour accident du travail du 26 septembre 2012 au 6 février 2014 ; qu'en affirmant que Mme [O] n'articulait aucune prétention du chef de sa demande de compléments d'indemnités journalières avec des justificatifs, la cour d'appel a dénaturé le bordereau de communication de pièces et a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis. » Réponse de la Cour Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis : 18. Pour rejeter la demande de la salariée en paiement du complément d'indemnités journalières et celle de dommages-intérêts pour défaut de paiement de ce complément, l'arrêt retient qu'aux termes de ses conclusions, la salariée invoque le droit applicable aux indemnités journalières sans articuler ses prétentions de ce chef avec des dates, des montants et des justificatifs. 19. En statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions, la salariée faisait valoir qu'elle avait, durant les arrêts maladie dont elle précisait les dates, perçu des indemnités journalières de la caisse primaire d'assurance maladie, dont elle indiquait le montant, et soutenait que l'employeur n'avait pas versé les compléments de salaires qui lui étaient dus, qu'elle rappelait les dispositions applicables, précisait les périodes pour lesquelles elle réclamait paiement, et produisait, selon le bordereau de communication de pièces, les décomptes d'indemnités journalières perçues et ses bulletins de paie, la cour d'appel a violé le principe susvisé. Et sur le cinquième moyen du pourvoi principal, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 20. La salariée et le syndicat font grief à l'arrêt de débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour entrave au mandat de représentante de la section syndicale et de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et de débouter le syndicat de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour le préjudice subi par la collectivité des salariés, alors « qu'en déboutant Mme [O] de sa demande de dommages-intérêts pour entrave au mandat de représentante de section syndicale sans répondre à ses conclusions d'appel, reprises oralement à l'audience, qui faisaient valoir que la seconde mutation du site BNP Anjou Paris au site EDF Saint-Denis, notifiée par son employeur en octobre 2013, était postérieure à sa désignation en qualité de représentante de section syndicale le 11 janvier 2013, en sorte qu'en lui imposant cette seconde mutation sans son accord, la société MDSP avait violé son statut protecteur, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 455 du code de procédure civile : 21. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. 22. Pour débouter la salariée et le syndicat de leurs demandes, l'arrêt retient que c'est à partir de 2012, lorsque le changement de ses conditions de travail a été notifié à la salariée, que doit être appréciée la connaissance ou non de l'employeur de la désignation de la salariée et que celle-ci n'était pas à ce moment investie d'un mandat de représentation. Il en déduit que la violation du statut protecteur et la discrimination syndicale ne sont pas établies et que le syndicat ne peut se prévaloir d'un préjudice collectif. 23. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la salariée qui soutenait que l'employeur lui avait imposé une seconde mutation en octobre 2013, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé. Portée et conséquences de la cassation 24. La cassation prononcée sur les troisième et cinquième moyens n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt laissant à chacune des parties la charge de ses propres dépens et frais irrépétibles, justifiés par d'autres chefs de dispositif non remis en cause. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [O] de ses demandes en paiement d'un complément d'indemnités journalières du 25 septembre 2012 au 7 janvier 2013 puis du 23 septembre 2013 au 6 février 2014 et de ses demandes en dommages-intérêts pour discrimination syndicale et entrave au mandat de représentante de la section syndical, et le Syndicat Anti-Précarité de sa demande de dommages-intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif des salariés pour discrimination et entrave aux fonctions de représentant de section syndicale, l'arrêt rendu le 14 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ces points l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne la société Maîtrise et dissuasion sécurité privée aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Maîtrise et dissuasion sécurité privée et la condamne à payer à Mme [O] et à l'union des Syndicats Anti-Précarité la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme [O] et l'union des Syndicats Anti-Précarité, demandeurs au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme [O] de ses demandes au titre du complément d'indemnités journalières et de dommages et intérêts pour défaut de paiement des indemnités journalières d'accident du travail et D'AVOIR débouté l'Union des syndicats anti-précarité de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice subi par la collectivité des salariés ; AUX MOTIFS QUE « Aux termes de ses conclusions, Mme [O] invoque le droit applicable aux indemnités journalières sans articuler ses prétentions de ce chef avec des dates, des montants et des justificatifs, se limitant à renvoyer au dispositif de ses écritures. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a écarté ces demandes y compris celle de dommages et intérêts au titre du manquement de l'employeur » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « - SUR LA DEMANDE DE COMPLEMENT D'INDEMNITE JOURNALIERES DU 25 SEPTEMBRE 2012 au 7 JANVIER 2013 et du 23 janvier 2013 au 6 février 2014 ( provision de 5 000 euros) : Madame [N] [O] qui sollicite la condamnation de la SARL MD SECURITE PRIVEE au paiement d'un complément d'indemnités journalières dont elle fixe arbitrairement le montant, à titre provisionnel, à la somme de 5 000 euros, sans établir le moindre de décompte des sommes qui lui ont été versées au titre des indemnités journalières et des sommes qui lui resteraient dues par son employeur, sera déboutée de ses demandes qui ne sont étayées ni en fait ni en droit » ; 1°) ALORS QUE c'est à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié a été rempli de ses droits au titre des salaires et compléments de salaires conventionnels ; qu'en déboutant Mme [O] de sa demande en paiement d'un complément d'indemnités journalières au motif qu'elle n'articulait pas ses prétentions avec des dates, des montants et des justificatifs, la cour d'appel a violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil ; 2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, reprises oralement à l'audience, Mme [O] a fait valoir que son employeur n'avait jamais complété les indemnités journalières « accident du travail » perçues de la CPAM en violation de l'article 7 la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité applicable et a sollicité à ce titre le paiement d'un complément d'indemnités journalières du 25 septembre 2012 au 7 janvier 2013, puis du 23 septembre 2013 au 6 février 2014, fiches de salaires et attestation de versements des indemnités journalières de la CPAM à l'appui, avec une demande de provision de 5.000 € net ; qu'en affirmant, pour la débouter de cette demande, que Mme [O] invoquait le droit applicable aux indemnités journalières sans articuler ses prétentions de ce chef avec des dates, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de Mme [O] et a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; 3°) ALORS QU'il résulte du bordereau de communication de pièces, annexé à ses conclusions d'appel, que Mme [O] a versé aux débats ses fiches de salaire d'août à décembre 2012 (pièce 04 b), de janvier 2013 (pièce n° 13), de septembre 2013 (pièce 45), d'octobre 2013 (pièce 47b), de novembre 2013 à juin 2014 (pièce n° 57) ainsi que l'attestation de paiement de la CPAM des indemnités journalières pour accident du travail du 26 septembre 2012 au 6 février 2014 pièce n° 30) ; qu'en affirmant que Mme [O] n'articulait aucune prétention du chef de sa demande de compléments d'indemnités journalières avec des justificatifs, la cour d'appel a dénaturé le bordereau de communication de pièces et a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme [O] de sa demande de dommages et intérêts pour inclusion dans les contrats de travail de clauses nulles ou illicites et D'AVOIR débouté l'Union des syndicats anti-précarité de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice subi par la collectivité des salariés ; AUX MOTIFS QUE « Mme [O] soutient que son contrat initial et son avenant du 9 octobre 2012 sont illicites en ce qu'ils permettent à l'employeur de la faire travailler le dimanche, ou qu'ils prévoient des changements horaires, ou autorise l'employeur à imposer des horaires de nuit ou de jour et enfin stipulent aussi une clause de mobilité illicite. Au demeurant, ces affirmations abstraites et générales sont contraires avec les dispositions légales applicables en matière de clause de mobilité ou d'horaire de travail ainsi qu'avec l'encadrement légal et l'accord collectif d'entreprise sur le temps de travail, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement qui a débouté la salariée de sa demande de nullité et de dommages et intérêts » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « A supposer que l'illicéité de la clause de mobilité, et des clauses permettant à l'employeur de modifier les horaires et les jours de travail soit établie, ce qui n'est au demeurant pas le cas, Madame [N] [O] ne justifie pas du préjudice qui en découlerait dès lors qu'elle n'a en définitive jamais repris le travail sur un autre site, le dimanche ou en heures de nuit, ces clauses n'ayant pas été mises à exécution de façon effective à son retour d'arrêt maladie suite à son refus d'intégrer un nouveau site, et l'employeur ayant, par ailleurs, été condamné au paiement des salaires sur la période où la salariée s'est maintenue à sa disposition » ; 1°) ALORS QUE la clause par laquelle la salariée s'engage à accepter à l'avance une mutation sur l'ensemble du territoire français en fonction des impératifs résultant de l'organisation du service ou des exigences de la clientèle est nulle en raison de son indétermination ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si la clause de mobilité insérée au contrat de travail de Mme [O] n'était pas illicite en raison de l'indétermination de sa zone géographique d'application, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble des articles 1129, 1134 et 1174 du code civil dans leur rédaction applicable au litige ; 2°) ALORS QU' est illicite la clause de variabilité d'horaires par laquelle le salarié peut se voir imposer par son employeur un passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit, ou inversement ; qu'en s'abstenant d'analyser, comme elle était invitée à le faire, la clause de variabilité d'horaires prévue au contrat de travail de Mme [O], la cour d'appel n'a pas mis en mesure la Cour de cassation d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 3°) ALORS QU'en retenant, aux motifs supposés adoptés du jugement, que Mme [O] ne justifiait pas du préjudice ayant découlé de la stipulation de clauses de mobilité et de variabilité d'horaires illicites au motif que ces clauses n'auraient pas été mises à exécution de façon effective à son retour d'arrêt maladie après avoir pourtant constaté qu'à l'issue de l'arrêt de travail, la société MDSP avait imposé à Mme [O] une modification de son lieu de travail ainsi que de ses horaires et jours de travail en invoquant la clause de mobilité et les clauses relatives aux horaires et jours de travail insérées au contrat de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 4°) ALORS QU' en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel de Mme [O], reprises oralement à l'audience, qui invoquait également, au titre des clauses contractuelles illicites et nulles, une clause d'exclusivité non valable ainsi qu'une clause l'obligeant à informer son employeur des changements intervenant dans sa situation de famille attentatoire au respect de sa vie personnelle, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme [O] de sa demande de dommages et intérêts pour modification de son contrat de travail et D'AVOIR débouté l'Union des syndicats anti-précarité de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice subi par la collectivité des salariés ; ALORS Qu'en statuant ainsi sans donner aucun motif au rejet de cette demande, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme [O] de sa demande de dommages et intérêts pour application d'un régime de modulation du temps de travail et des salaires et D'AVOIR débouté l'Union des syndicats anti-précarité de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice subi par la collectivité des salariés ; AUX MOTIFS QUE « Mme [O] affirme que l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail du 26 janvier 2007, applicable au 1er janvier 2007 qui fixe le temps de travail effectif et la modulation et l'annualisation des heures supplémentaires ainsi que son avenant signé le 3 octobre 2008 ont été illégalement passés et ne lui sont pas applicables sans cependant étayer cette affirmation, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes d'indemnité et de dommages et intérêts à ce titre » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « La SARL MD SECURITE PRIVEE justifie d'un avenant à l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail portant sur l'augmentation du contingent légal des heures supplémentaires et fixant le taux de rémunération des heures supplémentaires dans l'entreprise, signé avec 5 organisations syndicales le 26 janvier 2007. Madame [N] [O] qui sollicite des dommages et intérêts pour application de ce régime de modulation ne rapporte aucunement la preuve qui lui incombe, que l'application de cet accord, à supposer qu'il lui soit inopposable, lui ait causé un préjudice, aucun décompte de la différence de salaire qui en résulterait n'étant établi et aucune demande au titre d'un arriéré de salaire n'ayant été formulée. Madame [N] [O] sera, en conséquence déboutée des demandes faites à ce titre » ; 1°) ALORS QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel de Mme [O], reprises oralement à l'audience, qui faisait valoir que le contrat de travail du 6 janvier 2011 n'évoquait aucun accord « modulation –annualisation » du temps de travail, en sorte que la modulation appliquée de janvier 2011 à juillet 2012, à laquelle elle n'avait pas consentie, lui était inopposable, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en affirmant, à supposer les motifs du jugement adoptés, que Mme [O] ne rapportait pas la preuve que l'accord de modulation lui ait causé un préjudice sans répondre à ses conclusions d'appel, reprises oralement à l'audience, qui faisaient valoir que le salaire modulable qui lui avait été appliqué était d'un montant plus faible que le salaire conventionnel de base mensuel et qu'elle avait donc subi un préjudice matériel sur 19 mois à hauteur de 700 €, la cour d'appel a derechef méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme [O] de sa demande de dommages et intérêts pour entrave au mandat de RSS et de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et D'AVOIR débouté l'Union des syndicats anti-précarité de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice subi par la collectivité des salariés ; AUX MOTIFS QUE « Mme [O] prétend que les changements de ses conditions de travail ont été modifiées sans son accord après sa désignation le 11 janvier 2013 en qualité de représentant syndical de l'Union SAP, prétendant que c'est au moment de la visite médicale de reprise du travail et de son aptitude à reprendre son emploi que doivent être appréciés ces changements. Au demeurant, et ainsi que les premiers juges l'ont retenu, c'est bien à partir 2012 lorsque le changement de ses conditions de travail a été notifié à la salariée que doit être appréciée la connaissance ou non de l'employeur de la désignation de la salariée, et alors que Mme [O] n'était pas à ce moment investie d'un mandat de représentation du personnel, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée du chef de violation du statut protecteur y compris de celui, subséquent, de discrimination syndicale » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Madame [N] [O] ne justifie pas avoir fait l'objet d'entraves dans l'exercice de son mandat, étant rappelé que son affectation sur le site de la BNP ANJOU est antérieure à sa désignation en qualité de représentante de section syndicale. Elle sera, en conséquence, déboutée de sa demande de dommages et intérêts. SUR LA DISCRIMINATION SYNDICALE : Aux termes de l'article L. 1132-1 du Code du Travail aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de de ses activités syndicales. L'article L. 1134-1 précise que lorsque survient un litige sur ce point, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge devant former sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, La SARL MD SECURITE PRIVEE a affecté Madame [N] [O] sur le site de la BNP ANJOU à [Localité 3], avant même que la salariée ne soit investie du moindre mandat syndical. Aucune discrimination en raison des activités syndicales de la salariée ne peut en conséquence lui être reprochée. Madame [N] [O] sera en conséquence déboutée des demandes faites à ce titre » ; 1°) ALORS QUE le juge doit examiner l'ensemble des faits invoqués par le salarié pour étayer sa demande au titre de la discrimination syndicale sans en négliger aucun ; que, dans ses conclusions d'appel déposées et réitérées oralement à l'audience, Mme [O] a fait valoir qu'une seconde mutation du site BNP Anjou Paris au site EDF Saint-Denis était intervenue en octobre 2013 après sa nomination en qualité de représentante de section syndicale sans que son accord ne fût sollicité ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette seconde mutation imposée par l'employeur ne laissait pas supposer l'existence d'une discrimination syndicale, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en déboutant Mme [O] de sa demande de dommages et intérêts pour entrave au mandat de représentante de section syndicale sans répondre à ses conclusions d'appel, reprises oralement à l'audience, qui faisaient valoir que la seconde mutation du site BNP Anjou Paris au site EDF Saint-Denis, notifiée par son employeur en octobre 2013, était postérieure à sa désignation en qualité de représentante de section syndicale le 11 janvier 2013, en sorte qu'en lui imposant cette seconde mutation sans son accord, la société MDSP avait violé son statut protecteur, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme [O] de sa demande de dommages et intérêts pour défaut ou retard de mise en place des IRP et de sa demande de dommages et intérêts pour refus de mise à disposition d'un local syndical et refus de mettre en place des panneaux syndicaux et D'AVOIR débouté l'Union des syndicats anti-précarité de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice subi par la collectivité des salariés ; AUX MOTIFS QUE « Mme [O] n'établit pas plus devant la cour que devant les premiers juges la preuve des manquements qu'elle énonce dans ses conclusions aux termes desquelles elle se limite à affirmer les manquements de l'employeur dans la mise en place des institutions représentatives du personnel ainsi que dans la mise à disposition d'un local syndical, de sorte que le jugement sera là encore confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ces chefs » ; ALORS QU'en statuant ainsi quand il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté ses obligations en matière de mise en place des institutions représentatives du personnel et de mise à disposition d'un local syndical, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil. Moyens produits par SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Maîtrise et dissuasion sécurité privée, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION La société MD Sécurité Privée fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR condamnée à verser à Mme [O] les sommes de 34.728,45 euros bruts au titre des arriérés de salaire sur la période du 8 janvier 2013 au 13 octobre 2014 et 3.472,84 euros au titre des congés payés afférents 1/ ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que la société MD Sécurité Privée contestait formellement que l'affectation de la salariée sur le site de la BNP Anjou à [Localité 3] ne corresponde pas à sa qualification, faisant valoir que le poste proposé était un poste d'agent de maîtrise, et non pas comme prétendu par Madame [O], un poste de simple agent d'exploitation, au même niveau hiérarchique et au même salaire (ses conclusions d'appel p 35) ; qu'en affirmant qu'« il est constant que l'employeur a décidé d'affecter Mme [O] sur le site de BNP Anjou à un poste qui ne correspondait pas à sa qualification de chef de site », la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QU'en affirmant que le poste proposé était un poste d'agent de sécurité et non un poste d'agent de maitrise, sans préciser de quelles pièces ils tiraient un tel constat, les juges du fond ont violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION La société MD Sécurité Privée fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR déboutée de ses demandes tendant à voir rapporter l'ordonnance de référé du conseil des prud'hommes de Paris du 23 juillet 2014 et l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 10 juin 2014 et tendant à voir condamner Mme [O] à restituer les sommes reçues au titre de l'exécution provisoire de ces deux décisions, dont les sommes de 2.500 € à titre de rappel de salaire sur complément de salaire qualifié de « indemnité journalière d'accident du travail », pour la période allant du 25 septembre 2012 au 7 janvier 2013, 1.000 € pour défaut de paiement des indemnités journalières et 500 € pour « défaut de communication d'une attestation de salaire CPAM conforme au titre de l'accident du travail » ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir rapporter l'ordonnance de référé du conseil des prud'hommes de Paris du 23 juillet 2014 et l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 10 juin 2014, la société faisait valoir que ces décisions l'avaient condamnée à verser à Mme [O] les sommes de 2500 euros à titre de rappel de salaire sur complément de salaire qualifié de « indemnité journalière d'accident du travail » pour la période allant du 25 septembre 2012 au 7 janvier 2013, 439,91 euros au titre de la retenue indue en mai 2013, 1.000 euros pour défaut de paiement des indemnités journalières et 500 euros pour « défaut de communication d'une attestation de salaire CPAM conforme au titre de l'accident du travail », dont aucune ne lui était pourtant due (conclusions d'appel de l'exposante p 53-54) ; qu'en se bornant à relever qu'il n'était pas justifié par l'employeur de la retenue qu'il avait opérée en mai 2013 pour un montant de 439,91 euros, sans répondre aux conclusions de la société qui faisait valoir que les autres sommes mises à sa charge par la juridiction des référés n'étaient pas dues à la salariée , la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.