Cour d'appel, 21 novembre 2013. 13/04786

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 18e Chambre ARRÊT AU FOND DU 21 NOVEMBRE 2013 N°2013/951 Rôle N° 13/04786 [P] [Y] C/ [E] [U] [Z] [Q] CGEA AGS DE MARSEILLE - DELEGATION REGIONALE DU SUD-EST Grosse délivrée le : à : - Me Christine BALENCI, avocat au barreau de TOULON - Me Robert BEAUGRAND, avocat au barreau de TOULON - Me Josette PIQUET, avocat au barreau de TOULON Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON - section Industrie - en date du 24 Décembre 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 09/1116. APPELANTE Madame [P] [Y], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Christine BALENCI, avocat au barreau de TOULON INTIMES Monsieur [E] [U], exerçant sous l'enseigne 'LE PAIN DU BOSS', demeurant [Adresse 4] représenté par Me Robert BEAUGRAND, avocat au barreau de TOULON Maître [Z] [Q], commissaire à l'exécution du plan et mandataire judiciaire de Monsieur [E] [U], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Robert BEAUGRAND, avocat au barreau de TOULON PARTIE INTERVENANTE CGEA AGS DE MARSEILLE - DELEGATION REGIONALE DU SUD-EST, demeurant [Adresse 1] représenté par Me Josette PIQUET, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 14 Novembre 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Gisèle BAETSLE, Président, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Gisèle BAETSLE, Président Madame Fabienne ADAM, Conseiller Monsieur Jean-Bruno MASSARD, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Julia DELABORDE. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2013 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2013 Signé par Madame Gisèle BAETSLE, Président et Mme Julia DELABORDE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES Mme [Y] a régulièrement fait appel d'un jugement rendu le 24/12/2009 par le conseil de prud'hommes de Toulon qui l'a déboutée de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail conclu avec M. [U] et de ses demandes indemnitaires et en complément de salaire maladie . M. [U] a été déclaré en redressement judiciaire par jugement du 17/09/2007 . Un plan de continuation a été prononcé le 14/10/2008, Maître [Q] ayant été désigné mandataire liquidateur puis commisaire à l'exécution du plan. Mme [Y] a été licenciée pour faute grave le 23/02/2010. Par des moyens qui seront analysés dans le corps du présent arrêt, Mme [Y] demande à la Cour de -réformer le jugement du 24/12/2009. -dire que son ancienneté doit être calculée à compter du 6/06/2006 -condamner M. [U] au paiement de la somme de 3555,80 € au titre des heures supplémentaires non payées -prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur -lui payer les sommes suivantes : -1280 € d'indemnité compensatrice de préavis outre 128 € de congés payés y afférents -853,39 € d'indemnité de congés payés -1280 € d'indemnité pour non-respect de la procédure -7680 € d' indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ce avec intérêts aux taux légal à compter du 7/03/2008 Elle demande également la remise du certificat de travail , de l'attestation ASSEDIC et la régularisation des bulletins de salaire sur toute la période, le tout sous astreinte. Elle demande encore , qu'au cas où la cour considérerait que le contrat en cours au moment de la résiliation est celui du 11/07/2007, de dire qu'elle a fait l'objet d'un licenciement abusif au 7/04/2007 et d'en tirer toutes les conséquences au niveau des indemnités de licenciement et de préavis. Elle demande à la cour de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail du 11/07/2007 aux torts de l'employeur. A titre infiniment subsidiaire, elle demande qu'il soit ordonné à M. [U] de produire le détail des sommes et dates à laquelle ISICA a procédé aux versements des indemnités journalières et ce sous astreinte et de dire nulle la clause de non-concurrence figurant sur le contrat du 11/07/2007; en conséquence de dire abusif le licenciement dont elle a fait l'objet et de condamner M. [U] à lui payer une indemnité de préavis, les congés payés sur préavis ,et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Mme [Y] sollicite la somme de 2000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. M. [U] et Me [Q] concluent au rejet de la demande de résiliation du contrat de travail. Ils demandent que soit ordonnée la poursuite du contrat de travail jusqu'au 23/02/2010, date du licenciement ; que Mme [Y] soit déboutée de ses demandes et condamnée au paiement de 2000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'AGS conclut au débouté de Mme [Y] de toutes ses demandes et la confirmation du jugement du Conseil de Prud'hommes. Elle fait valoir que le plan d'homologation a été homologué par jugement du 14/10/2008 de sorte que sa garantie ne peut être acquise qu'en cas de rupture prononcée avant le 14/11/2008. Subsidiairement, l'AGS fait valoir qu'aucune rupture n'a été prononcée avant le 14/11/2008 et que dès lors elle doit être mise hors de cause pour le paiement des indemnités de rupture du contrat de travail et qu'en toute hypothèse sa garantie ne peut être qu'accessoire en l'état du plan homologué. En tout état de cause il soit jugé qu'elle ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15 et L 3253-17 du code du travail et que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable , ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. MOTIVATION Vu les conclusions des parties oralement soutenues à l'audience, Mme [Y] a été embauchée le 5/06/2006 en qualité de vendeuse par M. [U] qui exploite un fonds de commerce de boulangerie. Ce contrat prévoit une durée de travail de 113 heures par mois soit 26 h par semaine dont la répartition quotidienne est expressément mentionnée. Par avenant du 15/09/2006, les parties ont convenu d'une durée de travail hebdomadaire de 16.50 h part semaine soit 71.50 h par mois. Cet avenant prévoit expressément l'horaire quotidien de travail. Il résulte des éléments de la cause que M. [U] a donné , le 18/01/2007, son fonds de commerce en location-gérance à la SARL du PAIN DU BOSS, alors en cours de formation. L'employeur produit à la barre, le jour même de l'audience, un certificat de travail établi par la SARL LE PAIN DU BOSS concernant l'embauche de Mme [Y] par cette société du 2/02/2007 au 31/03/2007. A l'audience, le conseil de Mme [Y] s'est étonné de la production tardive de cette pièces mais n'en a cependant pas demandé le retrait. Ce n'est qu'à l'étude de son dossier que a cour découvre une côte contenant ce document dont le conseil de Mme [Y] demande le retrait. Cette demande étant faite hors débats ne sera pas accueillie. Au demeurant , la lettre de Mme [Y] adressée le 10/07/2007 à M. [U] démontre qu'elle a bien travaillé pour la SARL LE PAIN DU BOSS. M. [U] a repris son fonds de commerce en juillet 2007. Un nouveau contrat à durée indéterminée a été conclu entre M. [U] et Mme [Y] le 11/10/2007. Ce contrat a été conclu pour 38h de travail par semaine soit 164,17 h par mois et mentionne expressément l'horaire quotidien. Alors qu'elle se trouve en arrêt -maladie, un huissier désigné par le tribunal d'instance de Toulon par ordonnance du 27/10/2009 sur requête de M. [U] constatera, le 29/10/2009, la présence de Mme [Y] comme vendeurs auprès de la société Le Moulin des Blés Tendres par laquelle elle dira avoir été embauchée le 12/10/2009. Mme [Y] sera licenciée par lettre du 19/02/2010 pour faute grave constituée par un abandon de poste. Sur la rupture du contrat de travail : Mme [Y]. a saisi la juridiction prud'homale en sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Lorsqu'un salarié demande la résiliation en raison de faits qu'il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Mme [Y] reproche à son employeur d'une part le non-paiement des heures supplémentaires qu'elle aurait réalisées et d'autre part le non-paiement des indemnités journalières servies par ISICA. Il convient d'analyser chacun des motifs. Sur le paiement des heures supplémentaires : Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, Mme [Y] demande le paiement d' heures supplémentaires d'août 2006 à mars 2007 en précisant qu'elle a toujours effectué un temps plein. Pour étayer ses dires, Mme [Y] produit : -un 'notebook' dans lequel Mme [Y] a consigné ses horaires journaliers -un agenda 2004 qui à la date du 1er janvier porte le récapitulatif d'heures d'un mois d'août sans précisions de l'année, mais, semble-t-il au vu des quantièmes, qui concerne l'année 2007. Ces deux documents ont été établis d'un seul jet pour différentes périodes et non au jour le jour. L'employeur rappelle que les premiers juges n'ont pas eu à se prononcer sur la demande en paiement d'heures supplémentaires, celle-ci ayant été abandonnée en cours de procédure ; qu'ainsi que le montrent les bulletins de salaire, il a réglé toutes les heures supplémentaires que Mme [Y] a exécutées, conformément au contrat de travail. Au vu des éléments produits de part et d'autre, en considération du fait que Mme [Y] n'a pas réclamé le paiement d'heures supplémentaires en première instance alors qu'elle avait saisi le Conseil de Prud'hommes d'une demande de résiliation pour ce motif, qu'elle n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires à son employeur et qu'elle a signé l'avenant du 15/09/2006 pour un volume d'heures moindre que précédemment sans contester ce volume d'heures, la cour a la conviction que Mme [Y] n'a pas effectué les heures supplémentaires alléguées. Sa demande relative aux heures supplémentaires doit par conséquent être rejetée. Sur le paiement des indemnités journalières ISICA : l'employeur justifie que les indemnités journalières versées par ISICA ont été réglées à Mme [Y] par virement bancaire. Mme [Y] ne donne aucun calcul des indemnités journalières qu'elle n'aurait pas perçues ni aucune précision sur les périodes concernées. Ce grief n'est donc pas établi et le jugement déféré sera confirmé de ce chef. Les griefs avancés par Mme [Y] au soutien de sa demande de résiliation de son contrat de travail n'étant pas avérés, la cour ne fera pas droit à sa demande. Sur la demande à un licenciement abusif au 7/04/2007 : A la date du 7 avril 2007, Mme [Y] était salariée de la SARL LE PAIN DE BOSS à laquelle son contrat avait été transféré sans opposition de sa part, même si elle soutient qu'elle n'en avait pas été informée antérieurement au transfert ,de sorte que la rupture de ce contrat ne concerne pas M. [U] ce qui explique qu'au 11/07/2007, elle ait signé un nouveau contrat avec ce dernier. Sur la seconde demande de résiliation judiciaire du contrat de travail du 11/07/2007 aux torts de l'employeur : Mme [Y] n'avance pas de griefs autres que ceux qui ont été ci-dessus analysés de sorte que sa demande de ce chef ne peut non plus être accueillie ; Sur le licenciement de Mme [Y] : Mme [Y] a été licenciée pour abandon de poste. Ce motif est justifié par la production du constat d'huissier de la présence de Mme [Y] comme vendeuse auprès d'une société concurrente de M. [U], en date du 29/10/2009. L'abandon de poste est une faute grave qui justifie un licenciement sans indemnité . En conséquence , Mme [Y] sera déboutée de toutes ses demandes. Il est équitable d'allouer à M. [U] la somme de 1000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [Y] qui succombe supportera les dépens. PAR CES MOTIFS La Cour, Statuant publiquement, CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [Y] de toutes ses demandes y compris celle en résiliation judiciaire du contrat de travail. Y ajoutant : Déboute Mme [Y] de sa demande au titre des heures supplémentaires, et de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail. CONDAMNE Mme [Y] à payer à M. [U] la somme de 1000 € au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. CONDAMNE Mme [Y] aux dépens. LE GREFFIER.LE PRÉSIDENT.