Cour de cassation, 08 avril 2021. 19-20.914

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 avril 2021 Rejet Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 434 F-D Pourvoi n° A 19-20.914 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 AVRIL 2021 Mme K... D..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° A 19-20.914 contre l'arrêt rendu le 7 juin 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-6), dans le litige l'opposant à la société Var-Ouest IRM Scanner, groupement d'intérêt économique, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Pecqueur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de Mme D..., de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Var-Ouest IRM Scanner, après débats en l'audience publique du 16 février 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pecqueur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 7 juin 2019), Mme D... a été engagée le 22 mai 1995 par la clinique [...], aux droits de laquelle vient la société Var-Ouest IRM Scanner. Elle exerçait en dernier lieu des fonctions de cadre administratif. 2. La salariée a été licenciée par lettre du 21 janvier 2014 pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Examen des moyens Sur le premier moyen, ci-après annexé 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le second moyen Enoncé du moyen 4. La salariée fait grief à l'arrêt de dire le licenciement pour inaptitude fondé et de la débouter en conséquence de toutes ses demandes salariales et indemnitaires pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, alors : « 1°/ qu'est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude lorsque l'inaptitude est la conséquence d'un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que Mme D... faisait valoir que "son inaptitude fait suite à des problèmes rencontrés dans le cadre de son travail et par le stress qu'elle a dû endurer" ; qu'en se bornant à retenir que l'inaptitude avait une origine non professionnelle, motif impropre à exclure que l'inaptitude était consécutive à un manquement de l'employeur à ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1226-2, L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail dans leur version applicable au litige ; 2°/ que lorsqu'un salarié est déclaré inapte, même à tout poste dans l'entreprise, l'obligation de reclassement de l'employeur implique qu'il justifie avoir recherché des possibilités de reclassement tant au sein de la société que parmi l'ensemble des entreprises appartenant au même groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettaient d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en l'espèce, la salariée se prévalait de l'existence d'un groupe et reprochait à l'employeur de ne pas avoir effectué de recherches loyales de reclassement en son sein ; que pour dire que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement, la cour d'appel a affirmé qu'il résultait des éléments de la procédure que le GIE Var Ouest IRM Scanner a recherché un reclassement adapté au sein de sa structure puis dans la mesure où les contraintes médicales posées par le médecin du travail rendaient impossible un reclassement en interne, avait tenté des recherches en externe près de huit autres sociétés ; qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser que l'employeur avait recherché des possibilités de reclassement tant au sein de la société que parmi l'ensemble des entreprises appartenant au même groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettaient d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige. » Réponse de la Cour 5. La salariée n'ayant pas soutenu devant la cour d'appel que le licenciement devait être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que l'inaptitude serait due à un manquement préalable de l'employeur qui l'aurait provoquée, la cour d'appel n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée. 6. La cour d'appel, en l'état des éléments qui lui étaient soumis tant par l'employeur que par la salariée, a fait ressortir que le périmètre de reclassement pertinent était constitué par le GIE, ainsi que par huit autres sociétés, et a ainsi légalement justifié sa décision. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme D... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour Mme D... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté Mme D... de ses demandes au titre d'un harcèlement moral, dit que son licenciement pour inaptitude physique est fondé et débouté en conséquence Mme D... de toutes ses demandes salariales et indemnitaires pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE « Sur le harcèlement moral. Aux termes de l'article L1152-1 du code du travail "aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel." Selon les dispositions de l'article L1154-1 du code du travail, "lorsque survient en litige relatif à l'application des articles L 1152-1 à L 1152-3 et L 1153-1 à L 11-4 le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement." Au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, Mme D... qui prétend à un montant de 39 305,76 € au titre du préjudice subi en suite de faits consécutifs d'un harcèlement moral, soutient avoir été mise "au placard" depuis sa reprise de congés payés au mois de juillet 2011, le harcèlement moral étant ici caractérisé pour avoir consisté en l'appauvrissement manifeste de ses responsabilités, le retrait de la plupart de ses attributions et les agissements qu'elle a dû subir soit : - le fait de s'être fait retirer la plupart de ses responsabilités et de l'apprendre à son insu, au retour de ses congés le 16 aôut 2011, alors même que tous les salariés étaient déjà au courant, - l'humiliation résultant du retrait de ses attributions et de la remise en question de ses compétences après 10 ans d'ancienneté, - le regard des autres salariés tous au courant de la situation, - l'interdiction faite aux secrétaires de communiquer avec elle et de se rendre dans son bureau, - les critiques formulées à son encontre en réunion du comité de gestion en présence du Président et de M. N... collègue de travail, aussi Mme G... son ancienne subordonnée quant au fait que les secrétaires se plaignaient d'elle depuis plusieurs années, - le caractère injustifié des reproches formulés par l'employeur quant aux erreurs qu'elle aurait commises qui l'avait amené à redistribuer ses fonctions entre M. N... et Mme G... sans aucune explication, erreurs sans autre précision qui ne ressortent d'aucun document écrit notifiant les erreurs invoquées, ni aucune plainte des employées sous ses ordres, - l'inertie du GIE Var Ouest en dépit des nombreux courriers de réclamation et de détresse dont elle a pu adresser à l'employeur qui n'a pas jugé utile de lui fixer un rendez-vous alors qu'elle sollicitait un entretien après l'altercation du 27 octobre 2011 au cours de laquelle M. N... s'était comporté comme s'il était son supérieur hiérarchique, n'hésitant pas à la rabaisser et à dénigrer son travail réalisé jusque-là, qu'il lui était retiré la gestion du personnel et tous les aspects techniques et informatiques de son poste réduit au contrôle des comptes 2010 et 2011. Mme D... établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre. Le GIE Var Ouest oppose que les arguments de la salariée ne sont pas sérieux au regard : - du contexte dans lequel est intervenu le changement et la réorganisation du service à savoir la situation critique des comptes de l'année 2010 eu égard aux incohérences et aux difficultés de suivi financier liées au logiciel ICOGEM, - de la demande de réduction du temps de travail formulée par Mme D... qui imposait d'opérer des changements dans la répartition de ses tâches, - le harcèlement moral ne peut être confondu avec l'exercice normal du pouvoir disciplinaire de l'employeur ni avec son pouvoir d'organisation et de direction et d'évidence Mme D... confond à dessein ces 2 notions alors que le GIE a été parfaitement transparent sur la réalité des changements opérés dans la répartition des tâches de la salariée à compter du mois de juin 2011, changement qui ne caractérisait aucunement une modification du contrat de travail de la salariée nécessitant son accord. La nécessaire réorganisation du pôle administratif et financier du GIE. A la lecture des pièces versées au dossier, il apparaît s'agissant de la chronologie des événements, qu'à compter du mois de juin 2011 le GIE a été confronté à d'importants problèmes de gestion financière suite à une série de dysfonctionnements liés au logiciel ICOGEM installé en août 2010, qu'après ses congés payés du 28 juillet au 14 août 2011, Mme D... a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie du 29 aout au 23 octobre 2011 et que lors de sa visite de reprise du 24 octobre 2011 eu égard à son état de santé (maladie de Parkinson) le médecin du travail ayant conseillé à la salariée de réduire son temps de travail à 70 %, tout en entamant les démarches pour faire reconnaître son handicap, de retour à son poste de travail, la salariée sollicitait donc de l'employeur une réduction de son temps de travail à 70 %. Il résulte en effet du courrier adressé par FGC Audit le 20 juin 2011 au Président du GIE, que :"les contrôles réalisés dans le cadre de notre mission de commissariat aux comptes au cours de l'exercice 2010, font apparaître un écart 212 622, 98 € entre le chiffre d'affaires d'un montant de 2 646 305, 70 € et le chiffre d'affaires obtenu par votre logiciel qui s'élève à 2 858 928,68 €. Nos contrôles n'ont pas permis d'identifier la cause de cet écart. En l'état actuel et compte tenu des impacts tant sur la situation patrimoniale du GIE que sur les comptes courants des associés (et donc de leurs revenus) nous ne sommes pas en mesure de certifier les comptes. Nous vous demandons de bien vouloir reporter la date de l'Assemblée Générale et de mettre en oeuvre tant en interne qu'avec votre prestataire informatique, les recherches permettant d'identifier précisément cet écart » Dans ce contexte, le Conseil de gestion du GIE pour faire face à la surcharge de travail liée à l'approbation des comptes pour l'année 2010 aux répercussions pécuniaires majeures, a en vertu de son pouvoir d'organisation du travail et de direction : - demandé à la salariée de se concentrer sur 2 tâches particulièrement urgentes et déterminantes pour l'entreprise : d'une part, la rédaction du dossier de renouvellement du scanner avant fin juillet 2011, d'autre part, la régularisation de la situation comptable, - réparti une partie des tâches habituellement réalisées par la salariée entre M. N... et Mme G..., -recruté 2 personnes supplémentaires pour assister Mme D... dans ses tâches. Il est fait état dans le procès-verbal du Conseil de gestion du 8 novembre 2011 auquel participait la salariée : "Mme D... a fait le relevé de l'ensemble des activités qu'elle réalisait au sein du GIE avant la nouvelle répartition des tâches. Il lui a été signifié que sa mission exclusive consistait à réaliser le rapprochement de tous les dossiers 2010 et 2011 traités avec ICOGEM. Temps que ce travail jugé prioritaire, ne serait pas terminé et que toute incertitude sur les comptes ne serait pas levée, il lui est expressément demandé de se décharger de toutes les autres responsabilités. Elle estime à 6 mois environ le temps nécessaire à cette lourde tâche. L'ensemble des membres du conseil de gestion lui a expliqué la raison de cette décision." Le courrier LRAR du Conseil de gestion du GIE Var Ouest à la salariée daté du 24 novembre 2011 reprend également l'historique du réaménagement du pôle administratif et financier : « Nous avons le sentiment que depuis l'installation du système RIS ICOGEM en aout 2010 vous avez été un peu submergée et dépassée par les événements et les multiples dysfonctionnements du système. En tant que responsable du pôle administratif et financier du GIE, cette surcharge dûe en partie un logiciel inabouti, alliée votre responsabilité du pôle secrétariat du GIE a induit de fait, de très importants retards et incertitudes sur la comptabilité du GIE et de grandes difficultés dans l'établissement du bilan fiscal 2010. Vous nous aviez alertés sur de nombreux problèmes, mais nous ne nous attendions pas à de tels décalages de comptabilité au point que les comptes n'ont pu être approuvés par le commissaire aux comptes qu'en octobre 2011 au lieu de juin 2011, et encore avec des réserves. Nous ne vous reprochons pas directement ces incertitudes, mais bien le fait de ne pas nous avoir avertis à temps de l'ampleur des erreurs, ce qui nous aurait permis de prendre des mesures plus précoces pour vous aider dans cette tâche, bien avant le mois de juin 2011 où il a été mis en place en urgence : - l'emploi d'une ASH, Mme C... en heures supplémentaires pour pointer des dossiers (40 h effectuées du 27 juin au 27 juillet), - l'emploi d'un informaticien à titre ponctuel de la société Azur service informatique durant le mois de juin 2011, l'embauche d'une secrétaire en CDD, Mlle J... toujours en poste actuellement pour pouvoir détacher spécifiquement au pointage une secrétaire de l'équipe. Nous vous reprochons également de ne pas avoir su déléguer pendant tous ces mois au moins une partie de vos attributions concernant le secrétariat et les tâches administratives, au lieu de choisir de travailler régulièrement chez vous en surplus, les soirs les week-ends. Nous avons donc décidé dès juillet 2011 et donc bien avant votre arrêt de travail (du 30 septembre au 21 octobre 2011) de réorganiser la structure en recentrant votre activité sur la régularisation des dossiers ICOGEM et de ce fait, les aspects techniques informatiques ainsi que du personnel ont été délégués respectivement à M. N... et Mme G.... Très satisfaits par le nouveau fonctionnement de ces 2 pôles et vivement encouragés par le Commissaire aux comptes lors de nos 2 réunions d'octobre, nous avons décidé de ne plus confier ces responsabilités multiples à une seule personne en l'occurrence vous-même, mettre répartir de manière pérenne les différentes tâches de responsabilité entre vous 3 Tout cela associé au changement en cours de l'informatique RIS, nous apparaît réunir les conditions vers un retour un fonctionnement enfin normal de la structure GIE [...] avec une régulation des aspects relationnels entre le personnel et notamment entre vous et les secrétaires, ainsi qu'une meilleure disponibilité de chacun pour effectuer les tâches qui lui incombent. Cela devrait correspondre également à vos attentes, puisque vous nous demandez de réduire votre activité à 70 % voire moins, cette réduction de votre temps de travail n'étant pas compatible avec le maintien de l'ensemble de vos responsabilités actuelles. En espérant avoir répondu à vos interrogations et avoir clairement précisé notre position concernant les nouvelles orientations de l'organisation du GIE, nous vous prions de recevoir Mme, l'expression de nos sentiments distingués ». La réduction du temps de travail de Mme D.... En l'espèce, si la salariée invoque : "un lynchage personnel", "une stratégie visant à la déchoir de ses fonctions", des "démarches d'intimidation" ou encore "une humiliation profonde". Dans la mesure où nul ne peut se constituer de preuve à soi-même, ni son courrier daté du 10 novembre 2011 adressé au Président et médecins administrateurs du GIE reprenant son altercation avec M. N... : "Au cours de sa discussion, M. N... n'a cessé de me juger, émettre des propos suspicieux à mon encontre, me condamner. je me suis limitée à répondre à ses accusations Le ton, l'assurance et les démarches d'intimidation qui m'ont été adressés ce jour en présence de 2 de mes collègues en l'occurrence, M. G... secrétaire sur les ordres jusqu'à ce jour et F. N... que vous veniez déjà deux soutenir dans l'altercation qui nous oppose, m'ont fortement touchée et figée'. Jeudi 24 octobre lors de ma reprise, les Drs Q... et I... disaient souhaiter protéger ma santé que vous sentiez fragile. Depuis 10 jours, elle est certes fragile et je ne sais encore comment je viens travailler dans une telle ambiance et comment je supporte le regard des autres.. quand les raisons de mon éviction aux fonctions que j'occupais me sont signifiées de manière si abrupte, violente et intimidante, Face à deux de mes collègues de travail Estimant votre décision, la violence de vos propos en présence de certains de mes collègues de travail et votre laxisme face aux menaces proférées par U... N... au sein de votre structure abusifs, je vous demanderais de bien vouloir me réattribuer les responsabilités qui étaient les miennes en juillet 2011 » ou son courrier à la Directe [...] du 15 janvier 2012 ne sauraient être retenus comme éléments constitutifs et probants du harcèlement moral dont elle aurait été victime. Il ressort en revanche des éléments du dossier que la réunion du GIE du 24 novembre 2011 provoquée par ce courrier LRAR du 10 novembre 2011 de la salariée, a entériné la nouvelle répartition des tâches exécutées depuis juin par Mme G... et juillet par M. N... en suite de l 'arrêt maladie de Mme D.... Au cours de cette réunion, le Dr P... a en particulier affirmé : « Nous avons la volonté de vous garder parmi nous, mais vous aviez jusqu'à maintenant, une très grosse charge de travail et nous tenons à repartir ce travail sur les deux personnes citées. Vous êtes très fatiguée, vous avez trop de responsabilités » toutes paroles qui sont loin de corroborer l'illustration d'un harcèlement moral de la part d'un employeur qui s'emploie à diminuer et à adapter la charge de travail de la salariée à son retour de 2 mois d'arrêt maladie au regard de son obligation de sécurité de résultat. Ainsi, il est constant que la réduction des missions confiées à Mme D... est la conséquence directe de sa demande écrite de son même courrier du 10 novembre 2011 "je vous demande comme je l'ai fait le jour de ma reprise, d'envisager la possibilité pour moi de travailler à 70 % voire moins en tant que "travailleur handicapé" dès acceptation de mon dossier d'invalidité avec conservation de mes responsabilités et aménagement de mes tâches de travail au prorata de mon temps de travail » Il est évident que la prise en compte de la demande expresse de la salariée devait logiquement emporter une réorganisation des tâches et responsabilités de sorte que le Conseil de gestion du GIE Var Ouest était par décisions des 8 novembre et 13 décembre 2011, logiquement contraint de déléguer des tâches jusque-là exercées par Mme D... tel que développé par courrier LRAR du Conseil de gestion du GIE Var Ouest à la salariée daté du 24 novembre 2011 ci-dessus. Le 14 décembre 2011, une nouvelle fiche de poste était communiquée à la salariée en annexe à son contrat de travail à durée indéterminée "compte tenu des événements qui se sont déroulés cette année (retard à l'établissement des comptes, difficultés relationnelles au sein de l'équipe). Nous avons en effet observé que les tâches qui vous incombaient étaient trop lourdes et qu'en cas d'absence, de nombreuses missions ne pouvaient être réalisées." Ce faisant, le changement de tâches et des habitudes professionnelles d'un responsable de pôle financier s'inscrivant dans le cadre d'une réorganisation du service nécessité par l'évolution de l'environnement économique et informatique de l'entreprise, ne caractérise pas l'existence d'un harcèlement moral. En conséquence au vu des faits matériellement établis présentés par la salariée considérés ensemble, laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral et des éléments de preuves apportées par l'employeur démontrant que : - ses agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral, - sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Mme D... doit être déboutée de sa demande au titre d'un harcèlement moral Sur la demande au titre de la nullité du licenciement Pour justifier de 18 ans et 8 mois d'ancienneté à la date de son licenciement, Mme D... qui sollicite de voir considérer comme nul son licenciement sur le fondement de l'article L1152-3 du code du travail « toute rupture du contrat de travail est nulle de plein droit » réclame un montant de 39 305,76 € à titre de dédommagement de son préjudice résultant du harcèlement moral subi. Il convient de débouter la salariée qui n'a subi aucun fait de harcèlement moral sur son lieu de travail, de ses demandes pour licenciement nul » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE suite à la procédure d'alerte lancée par les commissaires aux comptes, le GIE Var Ouest a été contraint de réorganiser son pôle administratif et financier afin de faire face à l'urgence des problématiques engendrées par le dysfonctionnement du logiciel de gestion ICOGEM ; que compte tenu de son expérience et de ses compétences, Mme D... a bénéficié au mois de juin 2011, d'une mission particulière de la part des responsables du GIE afin d'assainir une situation comptable complexe et que l'ensemble de l'équipe a été concerné par cette réorganisation. Elle a d'ailleurs bénéficié à ce titre fin août 2011, d'une reconnaissance pour son travail et son investissement ; que, après sa visite de reprise du 24 octobre 2011, le GIE Var Ouest a adapté son poste de travail et la répartition des tâches habituellement dévolues à Mme D... en les délégant temporairement à deux autres membres de l'équipe, M. N... et Mme G... ; que chaque membre de l'équipe du pôle administratif et financier a été concerné par cette réorganisation nécessaire à la pérennité de l'entreprise ; qu'en l'espèce que le GIE Var Ouest a opéré, en toute transparence, à compter du mois de juin 2011, des changements dans la répartition des tâches de Mme D... et de l'équipe du pôle administratif et financier, dans le cadre strict de son pouvoir de direction ; qu'en conséquence, Mme D... K... sera déboutée de sa demande de harcèlement moral sur son lieu de travail ; 1) ALORS QUE la preuve étant libre en matière prud'homale, l'adage "nul ne peut se constituer de preuve à lui-même" est inopposable au salarié produisant ses propres courriers pour établir la matérialité du comportement répréhensible de son employeur qui y est visé ; qu'en l'espèce, la salariée produisait son courrier daté du 10 novembre 2011 adressé au président et médecins administrateurs du GIE, et son courrier adressé à la Directe [...] le 15 janvier 2012, aux termes desquels elle dénonçait avec précisions les menaces et les accusations proférées à son égard par des collègues de travail, orchestrées par son employeur, et les manoeuvres opaques de ce dernier en vue de la pousser à la faute ; qu'en affirmant que dans la mesure où nul ne peut se constituer de preuve à soi-même, ces courriers ne pouvaient être retenus comme éléments constitutifs et probants du harcèlement moral dont Mme D... se plaignait, la cour d'appel a violé le principe susvisé ensemble les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail ; 2) ALORS QUE, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, parmi les faits précis et concordants permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral : « l'humiliation résultant du retrait de ses attributions », « l'interdiction faite aux secrétaires de communiquer avec elle et de se rendre dans son bureau », « les critiques formulées à son encontre en réunion du comité de gestion en présence du Président et de M. N... collègue de travail, aussi Mme G... son ancienne subordonnée quant au fait que les secrétaires se plaignaient d'elle depuis plusieurs années », « le caractère injustifié des reproches formulés par l'employeur quant aux erreurs qu'elle aurait commises qui l'avait amené à redistribuer ses fonctions entre M. N... et Mme G... sans aucune explication », « l'inertie du GIE Var Ouest en dépit des nombreux courriers de réclamation et de détresse dont elle a pu adresser à l'employeur qui n'a pas jugé utile de lui fixer un rendez-vous alors qu'elle sollicitait un entretien après l'altercation du 27 octobre 2011 » ; qu'en écartant le harcèlement moral sans constater que l'employeur prouvait que ces faits n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail ; 3) ALORS QUE, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, pour juger que l'évolution des fonctions de Mme D... était justifiée par des raisons objectives étrangères à tout harcèlement, la cour d'appel a relevé qu'elle s'inscrivait dans le cadre d'une réorganisation du service nécessitée par le changement d'environnement économique et informatique de l'entreprise et qu'elle était la conséquence de la réduction du temps de travail de la salariée à 70 % ; qu'en omettant d'examiner si l'évolution des fonctions de la salariée pouvait lui être imposée par l'employeur et si les conditions dans lesquelles ce dernier était passé outre le refus de la salariée n'étaient pas de nature à participer du harcèlement dont se plaignait Mme D..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le licenciement pour inaptitude physique de Mme D... est fondé et débouté en conséquence Mme D... de toutes ses demandes salariales et indemnitaires pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement La lettre de licenciement du 21 janvier 2014 est rédigée en ces termes : "suite à notre entretien du 17 janvier dernier auquel vous ne vous êtes pas présentée, nous vous confirmons que nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle constatée par le médecin du travail et impossibilité de reclassement. En effet, aux termes de la fiche d'aptitude en date du 19 décembre 2013, le médecin du travail a pu constater votre incapacité à reprendre votre poste d'adjointe de direction en raison d'un danger immédiat en référence à l'article R 4624-3 du code du travail, sans nécessité de 2e visite médicale. Il était également précisé que vous pourriez "travailler en temps partiel maximum mi-temps" dans un autre cadre organisationnel et institutionnel (autre établissement) et ce "dans le cadre d'une reconversion ou d'un aménagement de poste." Sur la base de ces indications, nous avons recherché les postes de travail appropriés à vos capacités, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que la mutation, la transformation de poste ou l'aménagement du temps de travail. Le reclassement a été recherché dans l'entreprise et parmi les entreprises du groupe dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation autorisent la permutation de tout ou partie du personnel. Votre reclassement en externe a par ailleurs été également sollicité. Malheureusement nous ne sommes pas parvenus à trouver un emploi disponible. La date de présentation de cette lettre recommandée entraîne donc la rupture immédiate de votre contrat de travail, sans exécution ni paiement du préavis, compte tenu de l'inaptitude médicale constatée. Au jour de l'expiration du contrat, vous pourrez percevoir notre solde de tout compte, dont votre indemnité de licenciement et retirer votre certificat de travail et attestation Pôle emploi. Nous vous invitons à vous présenter à cet effet à nos bureaux, aux horaires d'ouverture habituels. Enfin nous vous informons que vous avez acquis 120 h au titre du droit individuel à la formation " Sur l'inaptitude non professionnelle de Mme D... Mme D... prétend que "son inaptitude fait suite à des problèmes rencontrés dans le cadre de son travail et par le stress qu'elle a dû endurer". Elle affirme que le harcèlement qu'elle a subi a eu pour effet d'entraîner une dégradation de ses conditions de travail ayant incontestablement porté atteinte à sa santé mentale en la plaçant dans un état dépressif grave constaté par différents certificats médicaux établis par - le Dr H... : "je certifie n'avoir constaté aucune évolution de son syndrome parkinsonien pouvant l'empêcher de travailler jusqu'à ce jour. Par contre l'arrêt de travail depuis décembre 2011, n'était pas lié à cette pathologie, mais était réactionnel à son conflit avec la direction » ; - le Dr O... : "je soussigné Docteur en médecine, certifie avoir examiné Mme K... D... née le [...] qui est suivie dans le service depuis 2007 pour une pathologie chronique nécessitant un traitement médicamenteux, mais dont le handicap qu'elle génère ne justifiait pas un arrêt de travail en 2011. J'étais même favorable à une reprise de travail en juin 2012, reprise à plein temps ou à mi-temps thérapeutique que j'avais préconisé lors de sa consultation. C'est l'intensité du stress induit par son emploi (ses fonctions et son rapport hiérarchique) (et ses conséquences sur la maladie) qui a conduit à prendre la décision d'un arrêt brutal de travail, puis d'une invalidité." Stress qui a conduit à son invalidé puis compromis son avenir professionnel avec la perte de son emploi. Toutefois il ressort des pièces versées au débat qu'après quasiment 2 années d'absence maladie entre décembre 2011 et décembre 2013, la salariée a informé le GIE Var Ouest que la sécurité sociale avait décidé de la classer en invalidité 2e catégorie à compter du 1er novembre 2013. La salariée a écrit à son employeur le 6 décembre 2013 pour lui demander d'organiser une visite médicale de reprise. Le GIE a donc pris attache auprès de la médecine du travail et Mme D... a été convoquée pour une visite de reprise fixée le 19 décembre 2013. Il résulte des pièces du dossier que le médecin du travail a déclaré Mme D... définitivement inapte à son poste en application de l'article R4624-31 du code du travail sans nécessité de 2e visite médicale, avis motivé qui retient pour cause : « maladie ou accident non professionnel ». Outre qu'il n'appartient pas au médecin traitant ni même à un neurologue d'affirmer si l'inaptitude a non une origine professionnelle ne serait-ce que parce qu'ils n'ont pas pu être témoins de quoi que ce soit au sein de l'entreprise, cet avis apparaît indéniablement concordant avec la diminution de la capacité de travail constatée par la sécurité sociale liée à sa pathologie Parkinson préexistante. Ce classement en 2e catégorie (66 % d'incapacité et plus) est significatif d'une capacité de travail réduite d'au moins 2/3 et que Mme D... n'a jamais contesté cette décision, devenue définitive. En conséquence, l'inaptitude non professionnelle de la salariée est établie. Sur l'obligation de reclassement Mme D... soutient que l'employeur n'a pas respecté son obligation de recherche de reclassement. Il résulte cependant des éléments de la procédure, que le GIE Var Ouest IRM Scanner a recherché un reclassement adapté au sein de sa structure puis dans la mesure où les contraintes médicales posées par le médecin du travail rendaient impossible un reclassement en interne, a tenté des recherches en externe près de : la SCM Imagerie médicale à Toulon, Mutuelle de France, Cabinet [...] à La Seyne-sur-Mer, Cabinet [...] à Toulon, Cabinet [...] à Solliès-Pont, la SCM Radiologie du Champ-de-Mars à La Seyne-sur-Mer, Dr M... X... à La Londe les Maures, Cabinet [...] à Hyères. Les pièces communiquées attestent de la réalité et du sérieux des recherches de l'employeur. Le GIE Var Ouest IRM Scanner démontre ainsi qu'il a respecté son obligation de recherche de reclassement. Le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur pour défaut de recherches sérieuses de reclassement, sera ainsi infirmé. Sur les demandes indemnitaires au titre de la rupture Le licenciement pour inaptitude étant fondé, Mme D... n'a pas droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ni à l'indemnité de préavis. 1) ALORS QU'est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude lorsque l'inaptitude est la conséquence d'un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que Mme D... faisait valoir que "son inaptitude fait suite à des problèmes rencontrés dans le cadre de son travail et par le stress qu'elle a dû endurer" (arrêt page 10 et conclusions d'appel page 20) ; qu'en se bornant à retenir que l'inaptitude avait une origine non professionnelle, motif impropre à exclure que l'inaptitude était consécutive à un manquement de l'employeur à ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1226-2, L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail dans leur version applicable au litige ; 2) ALORS QUE lorsqu'un salarié est déclaré inapte, même à tout poste dans l'entreprise, l'obligation de reclassement de l'employeur implique qu'il justifie avoir recherché des possibilités de reclassement tant au sein de la société que parmi l'ensemble des entreprises appartenant au même groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettaient d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en l'espèce, la salariée se prévalait de l'existence d'un groupe et reprochait à l'employeur de ne pas avoir effectué de recherches loyales de reclassement en son sein ; que pour dire que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement, la cour d'appel a affirmé qu'il résultait des éléments de la procédure que le GIE Var Ouest IRM Scanner a recherché un reclassement adapté au sein de sa structure puis dans la mesure où les contraintes médicales posées par le médecin du travail rendaient impossible un reclassement en interne, avait tenté des recherches en externe près de huit autres sociétés ; qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser que l'employeur avait recherché des possibilités de reclassement tant au sein de la société que parmi l'ensemble des entreprises appartenant au même groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettaient d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.