Cour de cassation, 12 mai 2021. 19-22.952

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 mai 2021 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10454 F Pourvoi n° R 19-22.952 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 MAI 2021 Mme [S] [H], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 19-22.952 contre l'arrêt rendu le 28 mai 2019 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à l'association Fondation [Établissement 1], dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [H], de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de l'association Fondation [Établissement 1], et après débats en l'audience publique du 17 mars 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les deux moyens de cassation annexés au pourvoi principal, et celui au pourvoi incident, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois principal et incident ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [H] PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté l'exposante de sa demande tendant à ce qu'il soit ordonné à la fondation [Établissement 1] de lui payer ses heures de délégation au taux majoré à compter du mars 2017 et jusqu'au 14 février 2019. AUX MOTIFS QUE la demande de Mme [H] ayant été introduite avant le 1er août 2016, elle était en droit d'actualiser sa demande devant la Cour ; que ne l'ayant pas fait, elle n'est pas fondée à demander une condamnation pour un montant indéterminé et non chiffré pour la période du 1er mars 2017 au 14 février 2019, jour de la clôture, de sorte que ce chef de demande sera rejeté. ALORS QUE l'absence de chiffrage d'une demande ne peut justifier son rejet ; qu'il appartient au juge saisi d'une demande non chiffrée d'inviter les parties à chiffrer leurs prétentions ; qu'en rejetant la demande pour la période postérieure au 1er mars 2017 au motif que celle-ci n'était pas chiffrée sans avoir préalablement invité l'intéressée à chiffrer ses prétentions, la cour d'appel a violé les articles 4, 12 et 16 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 2315-3, devenu L. 2315-10, du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté l'exposante de sa demande de dommages intérêts. AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 1231-7 du Code civil, seule l'existence d'un préjudice distinct de celui qui résulte du retard de paiement et qui est dû la mauvaise foi du débiteur, ouvre droit à dommages intérêts ; que la mauvaise foi de la Fondation Providence n'étant pas établie, le jugement qui a alloué à Mme [H] la somme de 2 500 euros sera infirmé. ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations; que pour débouter l'exposante de sa demande de dommages intérêts, la cour d'appel a retenu que la mauvaise foi de l'employeur, qui ouvre droit à la réparation du préjudice distinct de celui résultant du retard de paiement, n'était pas établie ; qu'un tel moyen n'avait pas été invoqué par les parties ; qu'en se fondant sur ce moyen relevé d'office sans avoir préalablement recueilli les observations des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour l'association Fondation [Établissement 1] Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'Association Fondation [Établissement 1] à payer à la salariée les sommes de 22.299,06 euros à titre de rappel d'heures de délégation, décompte arrêté au 28 février 2017 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur le rappel d'heures de délégation : Mme [H] expose que les heures de délégation effectuées en sus du temps de service constituent un temps de travail effectif et doivent être rémunérées comme le salaire, elle ajoute que ce sont des heures supplémentaires puisqu'elle doit s'acquitter de ses heures de service, soit 18 heures d'enseignement en qualité de professeur certifié outre les recherches, travaux de préparation des cours, le suivi des élèves, les réunions et rencontres avec les autres enseignants, personnels d'enseignement et d'éducation et les parents, précisant qu'elle n'a pas de décharge de service ; que la Fondation [Établissement 1] répond que Mme [H] ne justifie pas avoir pris ses heures de délégation en dehors de ses heures de préparation de cours, lesquelles font partie de ses 151,67 heures de travail et se situent nécessairement pendant les heures d'ouverture de l'établissement, elle ajoute que le quota d'heures dont le paiement est réclamé dépasse le maximum qui serait attribué si le droit du travail était applicable sur ce point, l'appelante considère que le salaire de base à partir duquel Mme [H] calcule son rappel de salaire est erroné d'autant que l'intéressée produit un tableau incluant le temps de trajets et de réunions ainsi que les congés payés afférents ; qu'il est de droit que le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privé sous contrat prises en dehors de leur temps de travail, qui ne se confondent pas avec les décharges d'activités de service accordées au représentant syndical en application de l'article 16 du décret n° 82-447 du 28 mai 1982, incombe à l'établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement ; que ces heures, effectuées en sus du temps de service, constituent du temps de travail effectif et ouvrent droit au paiement du salaire correspondant, à des majorations pour heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés ; que par ailleurs, les articles L 2315-3, 2143-18, 2325-9, 2315-3 du code du travail font obligation à l'employeur de payer les heures à l'échéance normale, le nombre d'heures de délégation ne pouvant être contesté qu'a posteriori par l'employeur, la loi instaurant une présomption de bonne utilisation des heures de délégation et la délivrance de bons de délégation étant une simple faculté qui, au demeurant, n'a de valeur qu'informative ; qu'en l'espèce, la Fondation Providence ne produit aux débats aucun élément de nature à remettre en cause l'utilisation des heures de délégation conforme aux mandats exercés par Mme [H] ; que par ailleurs, travaillant à temps complet et n'ayant aucune décharge de service, Mme [H] est fondée à mettre en compte des heures supplémentaires conformément aux principes précités, le fait qu'elle dispose d'heures de préparation de ses cours et qu'elle effectue ses heures de délégation nécessairement aux heures auxquelles ses collègues sont présents dans l'établissement étant indifférent à la solution du litige ; que s'agissant du volume d'heures de délégation, antérieurement à la loi du 10 août 2016 il résulte des articles L 2143-13 (délégués syndicaux), L 2315-1, 2326-3 (délégation unique du personnel), L 2325-6 (représentants syndicaux aux comités d'entreprise des entreprises d'au moins 501 salariés) et L 2143-15 (délégué syndical central) que sont attribuées : - aux délégués syndicaux : 10 heures de délégation de 50 à 150 salariés dans l'établissement, 15 heures de 151 à 500 salariés et 20 heures au-delà de 500 salariés ; - à la délégation unique du personnel : 20 heures par mois ; - aux représentants syndicaux aux comités d'entreprise dans les entreprises d'au moins 501 salariés, 20 heures de délégation par mois ; - le délégué syndical central d'entreprise ne dispose pas d'heures de délégation autres que celles qui lui sont attribuées en sa qualité de délégué syndical d'établissement. ; que la loi du 17 août 2015 a fixé le montant maximal d'heures de délégation de la délégation unique du personnel à : - 18 heures de délégation par mois dans les entreprises de 50 à 74 salariés ; - 19 heures de délégation par mois dans les entreprises de 75 à 99 salariés ; - 21 heures de délégation par mois dans les entreprises de 100 à 299 salariés ; que depuis la loi du 10 août 2016 : les délégués syndicaux ont droit à 12 heures de délégation par mois dans les entreprises ou établissements de 50 à 150 salariés et de 18 heures par mois dans les entreprises ou établissements de 151 à 499 salariés, il en va de même des membres du comité social et économique ; que les mandats de Mme [H] ont été les suivants : - membre de la délégation unique du personnel depuis le 15 novembre 2011, devenue titulaire le 26 août 2014 et renouvelée en qualité de titulaire le 14 novembre 2016 ; - déléguée syndicale CFDT à l'établissement [Établissement 2] le 26 novembre 2013 : - un procès-verbal de la réunion du comité d'établissement du 16 décembre 2013 la désigne en qualité de représentante syndicale au comité et un procès-verbal de la réunion du 25 septembre 2014 fait état de son élection en qualité de secrétaire du comité d'établissement ; - désignée représentante syndicale au comité central d'entreprise le 7 février 2014 ; - élue membre du comité central d'entreprise le 24 novembre 2016 ; - désignée en qualité de déléguée syndicale centrale le 14 septembre 2015 ; - représentante syndicale au comité d'entreprise, 16 décembre 2013 ; - représentante syndicale au comité central d'entreprise ; - membre du CHSCT , mentionnée comme telle dans un procès-verbal de désignation des membres de ce comité du 16 juin 2015 ; - élue au titre de la délégation unique du personnel depuis le 1ERseptembre 2014 ; qu'il s'ensuit, au vu des effectifs de l'établissement tels que les décrit la Fondation Providence dans ses conclusions, que Mme [H] pouvait prétendre au remboursement des heures de délégation selon son décompte, soit 10 heures par mois jusqu'au 9 février 2014, puis 30 heures à compter de cette date, puis 52 heures jusqu'au 17 juin 2015, 50 heures à compter de cette date, puis 52 heures jusqu'au 24 novembre 2016 et 32 heures à compter de cette date, étant déduit de son calcul du plafond remboursable le crédit d'heures de délégation syndicale centrale soit : - 15 heures par an à déduire du 16 septembre 2015 au 10 août 2016 ; - 18 heures par an à déduire du 10 août au 24 novembre 2016 ; qu'en revanche, sont dues les heures de réunion lorsqu'elles sont à l'initiative de l'employeur et les frais de déplacement doivent être pris en considération ; que dans le cas présent, dans la mesure où le nombre total des heures de délégation déclarées par Mme [H] entre dans les plafonds précités, il importe peu que certaines heures de son décompte correspondent à des réunions imputables à l'employeur ; qu'au demeurant, dans la réponse apportée le 26 mai 2015 à la réclamation de Mme [H], la Fondation n'a pas contesté les plafonds invoqués et les montants réclamés mais a motivé son refus par l'incertitude du régime des heures de délégation, dans son principe même ; que s'agissant des éléments du salaire pris en considération par Mme [H], l'employeur lui reproche d'avoir intégré son indemnité pour difficultés administratives et l'indemnité de suivi et d'orientation ; qu'il convient de rappeler que le représentant du personnel ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'exercice de sa mission de sorte que sont dues les indemnités qui compensent une sujétion particulière de l'emploi de la salariée et constituent un complément de salaire ; que c'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont accueilli la demande de Mme [H] et condamné la Fondation [Établissement 1] à lui payer la somme de 22.299,06 euros au titre des heures de délégation arrêtées au 28 février 2017, avec les intérêts au taux légal à compter du 20 février 2015 ; AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la demande au titre des heures de délégation : [S] [H] réclame un montant de 22.299,06 euros au titre des heures de délégation non payées, selon décompte arrêté au 27/02/2017 ; que la problématique a été tranchée par la Cour de cassation dès 2011, et ensuite de façon régulière, notamment dans un arrêt du 4 mai 2014 : « Attendu, cependant que le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privé sous contrat prises en dehors de leur temps de travail, qui ne se confondent pas avec les décharges d'activités de service accordées au représentant syndical en application de l'article 16 du décret n° 82-447 du 28 mai 1982, incombe à l'établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement ; que ces heures, effectuées en sus du temps de service, constituent du temps de travail effectif et ouvrent droit au paiement du salaire correspondant, à des majorations pour heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés » (Cass. Soc. 14 mai 2014 n° 12-25469) ; que le principe a été récemment confirmé par une série d'arrêts en rafale le 8 décembre 2016 : - arrêt n° 2287 : « Mais attendu que la Cour d'Appel a décidé à bon droit que le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privé ... incombe à l'établissement au sein duquel ils exercent les mandats...Que ces heures effectuées en sus du temps de service constituent du temps de travail effectif et ouvrent droit au paiement du salaire correspondant, à des majorations pour heures supplémentaires, repos compensateur et congés payés? » ; arrêt n° 2295 : « C'est à bon droit que la cour d'appel a condamné l'établissement d'enseignement privé à payer ces sommes en brut, à charge pour l'établissement d'enseignement privé de réduire les cotisations de sécurité sociale? » ; arrêt n° 2292 : « Attendu que les heures de délégation accomplies par les maîtres de l'enseignement privé en dehors de leur temps de travail ayant la nature juridique de rémunération, c'est à bon droit, en application de l'article L.3243-1 du code du travail, que la cour d'appel a condamné l'association à la remise du bulletin de paie? nonobstant l'absence de contrat de travail avec l'établissement, les personnels enseignants bénéficient des institutions représentatives du personnel dans les conditions prévues par le code du travail » ; arrêt n° 2289 : « La cour confirme le principe de condamnation de l'association à régler les heures de délégation, lesquelles correspondent à des rémunérations brutes » ; arrêt n° 2288 : « Que ces heures effectuées en sus du temps de service constituent du temps de travail effectif et ouvrent droit au paiement du salaire correspondant, à des majorations pour heures supplémentaires, repos compensateur et congés payés? » ; arrêt n° 2296 : « C'est la même motivation qui est retenue en faisant référence à des " majorations pour heures supplémentaires » ; que l'arrêt [M] / Fondation [Établissement 3], publié au bulletin, mérite d'être cité : « Mais attendu que la cour d'appel a décidé à bon droit que le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privé sous contrat prises en dehors de leur temps de travail, qui ne se confondent pas avec les décharges d'activités de service accordées au représentant syndical en application de l'article 16 du décret n° 82-447 du 28 mai 1982, incombe à l'établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement ; que ces heures, effectuées en sus du temps de service, constituent du temps de travail effectif et ouvrent droit au paiement du salaire correspondant, à des majorations pour heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés ; que le moyen n'est pas fondé ; (...) Attendit ensuite que les heures de délégation accomplies par les maîtres de l'enseignement privé en dehors de leur temps de travail ayant la nature juridique de rémunérations, c'est à bon droit, en application de l'article L. 3243-1 du code du travail que la cour d'appel a condamné l'association à la remise tant du bulletin de paie que de la fiche annexée aux bulletins de travail visée par l'article R. 3243-4 du code du travail, dès lors qu'aux termes de l'article 1er de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005 intégré à l'article L. 442-5 du code de l'éducation, nonobstant l'absence de contrat de travail avec l'établissement, les personnels enseignants bénéficient des institutions représentatives du personnel dans les conditions prévues par le code du travail ; Attendu, enfin, qu'en application tant de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale que de l'article L. 242-1-4 du même code, les heures de délégation accomplies par les maîtres de l'enseignement privé en dehors de leur temps de travail ayant la nature juridique de rémunérations, c'est à bon droit que la cour d'appel a condamné l'établissement d'enseignement privé à payer ces sommes en brut à charge pour l'établissement d'enseignement privé de déduire les cotisations de sécurité sociale de ces sommes et de les verser aux unions de recouvrement » ( Cass. Soc. 8 décembre 2016, n° 13-28002 FS-P+B) ; qu'il s'agissait bien dans cet arrêt, comme dans le présent litige, d'un enseignant comme maître contractuel depuis le 1er septembre 2001 au sein de la Fondation [Établissement 3], établissement d'enseignement privé sous contrat d'association avec l'Etat, membre du comité d'entreprise, qui avait saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement des heures de délégation accomplies en dehors de son temps de travail que la Fondation avait cessé de lui régler après l'entrée en vigueur de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005 relative à la situation des maîtres des établissements privés d'enseignement sous contrat ; qu'à citer encore, l'arrêt 2288, également au bulletin : « Mais attendu que la cour d'appel a décidé à bon droit que le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privé sous contrat prises en dehors de leur temps de travail, qui ne se confondent pas avec les décharges d'activités de service accordées au représentant syndical en application de l'article 16 du décret n° 82-447 du 28 mai 1982, incombe à l'établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement ; que ces heures, effectuées en sus du temps de service, constituent du temps de travail effectif et ouvrent droit au paiement du salaire correspondant, à des majorations pour heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés ; que le moyen n'est pas fondé » (Cass. Soc. n° 13-27913 FS-P+B) ; que s'agissant de la majoration au titre des heures effectuées, l'Association Fondation [Établissement 1] fait valoir que [S] [H] aurait parfaitement pu prendre ses heures de délégation pendant ses heures de préparation ; que c'est avec raison que [S] [H] relève qu'une telle situation signifierait qu'elle n'ait pas accompli ces dernières, ce qui serait contraire à ses obligations ; qu'alors que les obligations réglementaires de service sont les mêmes que pour les enseignants travaillant dans des établissements privés ou publics (article R 914-3 du code de l'éducation) ; que le décret n° 2014-940 du 20.08.2014 relatif aux obligations de service et aux missions des personnels enseignants exerçant dans un établissement public d'enseignement du second degré, retient qu'un temps complet est constitutif de deux parties liées intimement l'une à l'autre : - un service d'enseignement : professeur certifié 18 heures d'enseignement par semaine ; - les missions liées au service d'enseignement qui comprennent les travaux de préparation et les recherches personnelles nécessaires à la réalisation des heures d'enseignement, l'aide et le suivi du travail personnel des élèves, leur évaluation, le conseil aux élèves dans le choix de leur projet d'orientation en collaboration avec les personnels d'éducation et d'orientation, les relations avec les parents d'élèves, le travail au sein d'équipes pédagogiques constituées d'enseignants ayant en charge les mêmes classes ou groupes d'élèves ou exerçant dans le même champ disciplinaire ; que dans ce cadre, ils peuvent être appelés à travailler en équipe pluri professionnelle associant les personnels de santé, sociaux, d'orientation et d'éducation ; que de plus, le texte précité énonce que : « les missions liées au service d'enseignement comprennent les travaux de préparation et les recherches personnelles nécessaires à la réalisation des heures d'enseignement? » ; qu'ainsi, un enseignant certifié effectuant un temps complet enseigne 18 heures par semaine et le complément est consacré aux missions du point 2 précité ; qu'une éventuelle réduction des heures liées aux missions du point 2 devrait dès lors correspondre à une réduction des heures du service d'enseignement ; qu'or il n'a pas été contesté que [S] [H] travaille bien à temps complet , et qu'elle n'a jamais bénéficié d'une quelconque décharge de service pour effectuer son travail d'élue ; que le conseil en déduit que ce travail d'élue a nécessairement été réalisé en dehors des « obligations réglementaires de service » incombant à la salariée ; que Mme [H] produit en annexes une « notice annuelle de notation administrative » qui démontre la qualité de son travail et donc la réalisation de la totalité de ses heures (cours + préparation) ; que pour le conseil, cela implique nécessairement que les heures de délégation et de réunion trajet aient été effectuées en sus et non pas pendant les heures de cours ou de préparation ; que l'Association Fondation [Établissement 1] fait encore valoir qu'il y a lieu de se référer à un arrêt de la cour d'appel de Caen aux termes duquel « en cas de pluralité d'emplois au service de plusieurs employeurs, le décompte des heures supplémentaires ne peut se faire qu'en considération du temps de travail dans chaque entreprise » ; qu'or, la situation de M. [X] visé dans cet arrêt, n'est pas la même que celle de Mme [H], puisqu'il était embauché à temps partiel avec l'établissement privé et à temps complet avec l'Etat ; que [S] [H], quant à elle, n'a qu'une seule affectation à temps complet ; que dès lors, ses heures de délégation doivent nécessairement être mises en lien avec son travail au sein de l'établissement de l'Institut Sonnenberg ; que de façon pertinente, [S] [H] relève que la cour d'appel de Caen rappelle que « ces heures de délégation ... ont nécessairement été accomplies en sus de son temps de service... Ces heures de délégation qui constituent un temps de travail effectif, doivent être rémunérées par l'association [Établissement 4], puisqu'elles ont été accomplies à son profit... », et que même cet arrêt vient confirmer que ses prétentions sont justifiées ; que la question des heures supplémentaires a été tranchée par la cour de cassation dans ses arrêts du 8 décembre 2016 , et notamment dans l'arrêt n° 2287 : « Mais attendu que la cour d'appel a décidé à bon droit que le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privé ... incombe à l'établissement au sein duquel ils exercent les mandats? Que ces heures effectuées en sus du temps de service constituent du temps de travail effectif et ouvrent droit au paiement du salaire correspondant, à des majorations pour heures supplémentaires, repos compensateur et congés payés... » ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande, et de juger que la Fondation [Établissement 1] est tenue de régler à [S] [H] les heures de délégation au taux majoré, pour tous les mois à compter de mars 2017 ; que sur le quantum : il est allégué, au vu du tableau produit en annexes par [S] [H] qu'il doit lui revenir, au titre du paiement des heures de délégation : - 2.290,34 euros pour la période du 1er décembre 2013 au 31 août 2014, la diminution d'environ 100 euros par rapport au précédent décompte tient au fait que Mme [H] a pris en compte une erreur unique relevée par l'employeur pour le mois de janvier 2014, 2.505,60 euros pour la période du 1er septembre 2014 au 31 décembre 2014, 6.581,94 euros du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2015, 9.365,59 euros du 01 janvier 2016 au 31 décembre 2016, 1.555,59 euros du 1er janvier 2017 au 28 février 201,7 soit un total de 22.299,06 euros ; que Mme [H] précise que pour l'établissement des décomptes, elle a pris en compte le nombre d'heures de délégation qu'elle a déclaré, en y ajoutant le temps de trajet et de réunion ; que dans son tableau récapitulatif, elle a repris également le nombre total d'heures de délégation attribuables, et entend qu'il soit constaté qu'elle n'a jamais dépassé celui-ci ; que le conseil remarque qu'en n'ayant pas mis en place des bons de délégation, l'Association Fondation [Établissement 1] s'est privée elle-même d'une possibilité de contrôler - et par la suite de contester - le quantum des heures de délégation à prendre en compte ; qu'aux termes de l'article L 2315-3 du code du travail le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme temps de travail effectif et payé à l'échéance normale ; que l'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire ; que le principe étant que l'employeur doit d'abord payer les heures de délégation et ce n'est qu'ensuite qu'il peut, le cas échéant, les contester, en introduisant une demande devant le conseil de prud'hommes ; que le conseil note que l'Association Fondation [Établissement 1] n'a pas saisi cette opportunité ; que l''Association Fondation [Établissement 1] fait encore valoir que pour calculer le taux horaire applicable, il y a lieu d'écarter « l'indemnité pour difficultés administratives » et « l'indemnité de suivi d'orientation par élève » dans le cadre de la détermination du salaire brut ; qu'or, dans les arrêts susvisés, la cour de cassation retient bien que le paiement des heures de délégation doit intégrer tous les éléments de la rémunération des enseignants, le traitement brut, le supplément familial et l'indemnité de résidence s'il y a lieu, ainsi que les autres avantages ou indemnités ; qu'il y a lieu en conséquence de retenir pour la détermination du taux horaire, l'ensemble des indemnités présentant le caractère de généralité, de fixité et de constance que [S] [H] perçoit dans l'exécution de sa mission ; qu'il sera fait droit à la demande, à hauteur des montants réclamés ; 1) ALORS QU'il appartient au titulaire d'un mandat représentatif ou syndical, qui a utilisé ses heures de délégation en dehors de l'horaire normal de travail et sollicite leur paiement comme heures supplémentaires, de rapporter la preuve que leur prise en dehors de l'horaire normal de travail est justifiée par les nécessités du mandat ; qu'en faisant dès lors droit à la demande de rappel d'heures de délégation de Mme [H], motif pris que « la Fondation Providence ne produit aux débats aucun élément de nature à remettre en cause l'utilisation des heures de délégation conforme aux mandats exercés par Mme [H] » et que, « par ailleurs, travaillant à temps complet et n'ayant aucune décharge de service, Mme [H] est fondée à mettre en compte des heures supplémentaires conformément aux principes précités », cependant qu'il appartenait à la salariée de rapporter la preuve de circonstances particulières justifiant la prise des heures de délégation exclusivement en dehors de ses horaires de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 2143-18, L. 2315-3, L. 2325-7 et L. 4614-6 du code du travail en leur rédaction applicable au litige, ensemble l'article 1315, devenu 1353, du code civil ; 2) ET ALORS QUE l'employeur n'est tenu de payer les heures de délégation comme heures supplémentaires à l'échéance normale de paye que dans l'hypothèse où leur prise en dehors de l'horaire de travail est justifiée par les nécessités du mandat ; que, pour accueillir la demande de la salariée, la cour d'appel a retenu, en outre, - après avoir observé « qu'aux termes de l'article L. 2315-3 du code du travail le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme temps de travail effectif et payé à l'échéance normale » et que « l'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire » - que « le principe étant que l'employeur doit d'abord payer les heures de délégation et ce n'est qu'ensuite qu'il peut, le cas échéant, les contester, en introduisant une demande devant le conseil de prud'hommes », mais « que le conseil note que l'Association Fondation [Établissement 1] n'a pas saisi cette opportunité » ; qu'en statuant ainsi, sans préciser les circonstances de faits qui auraient rendu nécessaire la prise par Mme [H] de ses heures de délégation en dehors de l'horaire de travail et, par voie de conséquence, qui auraient imposé leur paiement par l'employeur comme heures supplémentaires à l'échéance normale de paie, la cour d'appel a violé les articles L. 2143-18, L. 2315-3, L. 2325-7 et L. 4614-6 du code du travail en leur rédaction applicable au litige, ensemble l'article 1315, devenu 1353, du code civil.