Cour d'appel, 16 juin 2011. 09/28797

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 5 ARRET DU 16 JUIN 2011 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 09/28797 Sur renvoi après un arrêt de la Cour de cassation prononcé le 10 novembre 2009 emportant cassation d'un arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris (5ème Chambre Section A) le 15 octobre 2008, sur un appel d'un jugement rendu le 7mars 2006 par le tribunal de commerce de Créteil, DEMANDERESSE A LA SAISINE S.A.S. MAG SYSTEMES ayant son siège : [Adresse 3] représentés par Me Lionel MELUN, avoué à la Cour assistée de Me Pierre TARTINVILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : R 2, plaidant pour la société d'avocats WEIL & ASSOCIES, DEFENDERESSES A LA SAISINE SAS KERN FRANCE ayant son siège : [Adresse 4] représentée par la SCP HARDOUIN, avoués à la Cour assistée de Me Etienne RIONDET, avocat au barreau de PARIS, toque : R024, plaidant pour la SELARL RIONDET ASSOCIES, Société KERN AG - société de droit suisse ayant son siège : [Adresse 2] (SUISSE) représentée par la SCP LAGOURGUE - OLIVIER, avoués à la Cour assistée de Me Claude GRYNBAUM, avocat au barreau de PARIS, toque : B 433, COMPOSITION DE LA COUR : Après le rapport oral de Madame Patricia POMONTI, Conseillère et conformément aux dispositions de l'article 785 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Mai 2011, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Colette PERRIN, Présidente Madame Janick TOUZERY-CHAMPION, Conseillère Madame Patricia POMONTI, Conseillère qui en ont délibéré Greffier, lors des débats : Mademoiselle Anne BOISNARD ARRET : - contradictoire - rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Colette PERRIN, présidente et par Mademoiselle Anne BOISNARD, greffier des services judiciaires auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS CONSTANTS ET PROCEDURE En vertu d'un contrat de distribution exclusive, la SAS Mag Sytèmes, vendait et entretenait les machines de la société de droit suisse Kern AG. Il était prévu dans le contrat, qu'en cas de résiliation, la société Kern AG fournirait des pièces détachées à Mag pour une durée de dix ans. Kern AG a résilié le contrat lorsque Mag a été rachetée par un de ses principaux concurrents : la société Pitney Bowes. Pour assurer la vente et l'entretien de ses machines, la société Kern AG a créé la SAS Kern France, qui est sa filiale à 100%. La SAS Mag Système reproche à la SAS Kern France le débauchage de ses salariés et le détournement d'une partie de sa clientèle, actes qui sont, selon elle constitutifs de concurrence déloyale. Ce litige va donner lieu à trois instances différentes. La SAS Mag Système a poursuivi la SAS Kern France devant le tribunal de Commerce de Créteil qui, dans un jugement en date du 7 mars 2006, a retenu le principe de la responsabilité de la SAS Kern France sur le fondement de l'article 1382 du code civil, a rejeté la demande de provision de la SAS Mag et a ordonné une expertise. Par ailleurs, le tribunal de commerce, après dépôt du rapport d'expertise le 7 novembre 2008, a rendu un jugement en date du 23 février 2010 par lequel il a débouté la SAS Mag de ses demandes en indemnisation au motif qu'un tribunal arbitral y aurait déjà fait droit. Enfin, parallèlement aux deux instances précédentes, la SASMag a poursuivi la société Kern AG, avec laquelle il était lié par contrat, devant un tribunal arbitral, en vertu de la clause compromissoire figurant au contrat. Le tribunal arbitral a condamné la société Kern AG, dans une sentence du 24 mai 2007, à payer à la SAS Mag la somme de 3.500.000 euros pour réparer le préjudice causé à cette dernière par des man'uvres déloyales et la somme de 850.000 euros pour non respect de l'obligation de fourniture des pièces détachées. *** Par un jugement du 7 mars 2006, assorti de l'exécution provisoire en ce qui concerne la mesure d'exeprtise, le tribunal de commerce de Créteil a : - dit la société Mag recevable et bien fondée en son action en concurrence déloyale sur le fondement de l'article 1382 du code civil, - dit la responsabilité civile délictuelle de la société Kern France engagée, - nommé en conséquence, avant dire droit, M [E] [H] [Adresse 1] en qualité d'expert aux fins de fournir tous éléments techniques, factuels ou comptables de nature à permettre au tribunal d'évaluer les préjudices subis par la société Mag Systèmes du fait des procédés contraires aux usages loyaux du commerce dont a usé la société Kern France pour détourner sa clientèle, - dit la société Mag Systèmes mal fondée en sa demande de provision à valoir sur le montant définitif des dommages et intérêts et l'en a débouté, - ordonné la cessation des comportements déloyaux, notamment : le démarchage en vue de son embauche de tout salarié de Mag, l'embauche de tout salarié de Mag ayant démissionné depuis moins de six mois, si les conditions de cette embauche présentent des caractéristiques disproportionnées par rapport aux conditions normales du marché, l'intervention sur toute machine faisant l'objet d'un contrat de maintenance Mag avant la cessation dudit contrat, l'incitation faite aux clients de Mag de ne pas reconduire ou de résilier leur contrat de maintenance en proposant d'effectuer ladite maintenance à titre gratuit, l'envoi aux clients de Mag de tout argumentaire commercial ou documentation technique fondés sur le savoir faire de la société Mag, et ce sous astreinte de 10.000 euros par infraction constatée, - condamné Kern France à payer une somme de 8.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La SAS Kern France a interjeté appel de ce jugement et par un arrêt du 15 octobre 2008, la Cour d'Appel de Paris a : -au fond, confirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il a rejeté la demande de provision faire par la SAS Mag Systèmes, -et par conséquent, condamné la SAS Kern France à payer à la SAS Mag Systèmes la somme de 3 millions d'euros à titre provisionnel, - débouté les parties du surplus de leurs demandes respectives (dont la demande par Kern France en dommages et intérêts pour dénigrement et débauchage de la part de Mag) - condamné la SAS Kern France au paiement des dépens et à la somme de 60.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Sur un pourvoi de la SAS Kern France, la Cour de cassation, par un arrêt en date du 10 novembre 2009 a : - cassé et annulé en ses seules dispositions relatives aux demandes de la société Mag, l'arrêt rendu le 15 octobre 2008, entre les parties, par la Cour d'Appel de Paris, remis en conséquence sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la Cour de Paris autrement composée - condamné la société Mag à payer les dépens et une somme de 2.500 euros à la société Kern France au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La Cour de cassation, a décidé, au visa de l'article 1382 du code civil, que la Cour d'Appel avait privé sa décision de base légale, - d'une part, en retenant que le débauchage de 73 des 170 salariés de la société Mag par la société Kern France présentait un caractère déloyal du fait tant de l'anormalité économique des conditions d'embauche proposées aux salariés que de la désorganisation obligée apportée à la société Mag et que cette stratégie de débauchage de salariés, détenteurs d'un savoir-faire spécifique, n'avait pu que conduire au détournement de la clientèle, sans répondre aux conclusions de la société Kern France qui soutenait que les faits reprochés faisaient suite à la reprise par la société Kern France du fait de la résiliation du contrat de distribution exclusive liant cette dernière à la société Mag en raison du rachat de celle-ci par un concurrent américain de la société Kern AG et qui faisait notamment valoir que ces circonstances avaient conduit non seulement les salariés de la société Mag, inquiets pour la pérennité de leur emploi, à quitter cette société pour continuer à travailler avec les produits Kern avec la documentation de maintenance provenant de la maison mère, mais aussi les clients à se tourner vers la société Kern France pour continuer à bénéficier de la technologie Kern, - d'autre part, en retenant que le débauchage de salariés de la société Mag présentait un caractère déloyal en raison de l'anormalité économique des conditions d'embauche proposées par la société Kern France, sans répondre aux conclusions de cette dernière faisant valoir que les conditions d'embauche des salariés concernés n'étaient pas plus avantageuses que celles que leur garantissait leur ancien emploi au sein de la société Mag. *** Le tribunal de commerce de Créteil, par un second jugement en date du 23 février 2010, assorti de l'exécution provisoire avec fourniture par la société Kern AG d'une caution bancaire égale au montant de la restitution, a : - affirmé que la sentence arbitrale régissait les suites de la dénonciation par Kern AG du contrat de distribution exclusive et que, par conséquent, elle avait fixé l'étendue du dommage subi par la société Mag et la réparation due à cette dernière, - dit la société Mag mal fondée en sa demande principale de dommages et intérêts à l'encontre de la société Kern France et l'en a déboutée, - ordonné par conséquent à la société Mag de procéder à la restitution de la somme de 3.000.000 euros versée à cette dernière à titre provisionnel, en exécution de l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 15 octobre 2008, ce avec intérêt légal au taux légal à compter de la date de valeur bancaire du transfert de ladite somme, - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile. - mis les dépens à la charge des sociétés Mag et de Kern France pour moitié chacune. Vu l'appel de cette décision interjeté par la SAS Mag Systèmes le 2 mars 2010. Vu la jonction des deux procédures prononcée à l'audience du 4 mai 2011 devant la Cour. La société Kern AG, a déposé des conclusions de constitution et d'intervention volontaire le 17 juin 2010, selon elle afin de faire part à la Cour de la sentence arbitrale rendue le 25 novembre 2005 à son encontre. Vu les dernières conclusions signifiées le 26 avril 2011 par lesquelles Mag demande à la Cour de : - dire Kern AG et Kern France irrecevables et, en tout état de cause mal fondées, à opposer à Mag la sentence arbitrale du 24 mai 2007 pour contester la recevabilité et le bien fondé de son action en responsabilité et de sa demande indemnitaire, - dire que la même sentence arbitrale rendue dans un litige opposant Mag à Kern AG, laisse plénitude à la juridiction d'appel pour statuer en droit français sur la responsabilité de Kern France, - dire irrecevable et mal fondée la demande en paiement de dommages et intérêts présentée par Kern AG, -rejeter toutes les demandes de Kern France et de Kern AG comme étant mal fondées en droit et en fait, - dire que Kern France a commis des actes de concurrence déloyale qui engagent sa responsabilité à l'égard de Mag, - confirmer le jugement du tribunal de Créteil du 7 mars 2006, - réformer, en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 23 février 2010 et de condamner la société Kern France à lui payer la somme de 26.951.366 euros à titre d'indemnisation outre les intérêts calculés conformément aux conclusions de l'expert, jusqu'à parfait paiement sur : - la somme de 736.290 euros à compter du 30 juin 2005, - la somme de 649.676 à compter du 31 décembre 2006, - la somme de 94.000 euros à compter du 31 octobre 2005, - la somme de 903.000 euros à compter du 21 mai 2005, - la somme de 3.087.000 euros à compter du 1er janvier 2006, - la somme de 4.000 euros à compter du 31 octobre 2005, - la somme de 100.000 euros à compter du 30 novembre 2005, - la somme de 398.000 euros à compter du7 novembre 2008, - la somme de 15.357.000 à compter du 7 novembre 2008, - la somme de 15.357.100 euros à compter du 31 décembre 2006, - la somme de 5.622.300 euros à compter du 31 décembre 2008, - à titre subsidiaire, condamner Kern France à lui payer une somme de 7 999 000 euros à titre d'indemnisation, outre les intérêts calculés conformément aux conclusions de l'expert judiciaire et à compter des dates retenues par ce dernier, - rejeter toutes demandes fins et conclusions de Kern AG et Kern France, - condamner, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la société Kern France à lui payer la somme de 150.000 euros et la société Kern AG à lui payer la somme de 50.000 euros. Vu les dernières conclusions signifiés le 28 avril 2011, par lesquelles Kern France demande à la Cour de : A titre principal : - déclarer irrecevables les demandes de la société Mag, - infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Créteil le 7 mars 2006, - dire que la société Kern France ne s'est rendue coupable d'aucun acte de concurrence déloyale, - débouter la société Mag de toutes ses demandes, - confirmer le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 23 février 2010, - dire que les demandes formulées par la société Mag contre la société Kern AG devant la Cour internationale d'arbitrage de la CCI et celles à l'encontre de la société Kern France dans le cadre de la présente procédure sont identiques, - dire que la sentence arbitrale du 24 mai 2007 est opposable dans les rapports entre les sociétés Mag et Kern France, - dire qu'en conséquence de l'exécution de la sentence arbitrale du 24 mai 2007, la société Mag a été totalement indemnisée des chefs de préjudice invoqués contre la société Kern France au titre de la concurrence déloyale, A titre subsidiaire : - dire que le préjudice de la société Mag ne peut dépasser le montant de 3.385 K€, - dire que, déduction faite des sommes allouées au titre de la sentence arbitrale, il ne revient aucune somme à la société Mag, - condamner la société Mag à verser à la société Kern France la somme de 100.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à payer les entiers dépens Vu les dernières conclusions signifiées le 27 avril 2011, par lesquelles la société Kern AG demande à la Cour de : - la déclarer recevable en son intervention, - dire que les demandes de la société Mag sont irrecevables, le tribunal arbitral ayant définitivement statué sur ces demandes et le Tribunal de Commerce de Créteil l'en ayant déjà déboutée, - dire que le rapport déposé par M. [O], expert lui est inoposable, en application de l'article 16 du code de procédure civile, faute d'avoir été partie à l'expertise, - condamner la société Mag à lui payer la somme de 1.000.000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice à elle causé par l'omission frauduleuse par la société Mag devant la Cour de l'existence de la sentence arbitrale, la déstabilisation de son personnel de 2005 à nos jours et l'atteinte à son image commerciale pour avoir pratiqué un dénigrement commercial, - condamner la société Mag à payer la somme de 544.217 euros pour la résistance abusive opposée pour restituer la somme de 3.000.000 d'euros perçue indûment et en réparation du préjudice financier direct subi, afin de réparer le préjudice subi par la publication abusive de l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris en date du 15 octobre 2008, présenté à tort comme un arrêt de principe : - condamner Mag à payer la somme de 500.000 euros à Kern AG et Kern France, - ordonner la publication de l'arrêt à intervenir pendant six mois sur le site de la société Pitney Bowes , et si elle n'effectuait pas cette publication dans les huit jours après sa signification, la condamner à une astreinte comminatoire quotidienne de 100.000 euros, - condamner la société Mag à lui payer une somme de 100.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS A titre préliminaire, il convient de rappeler que la procédure consécutive à l'appel par la SAS Kern France du jugement du tribunal de commerce de Créteil du 7 mars 2006 et celle consécutive à l'appel par la SAS Mag Systèmes du jugement du tribunal de commerce de Créteil du 23 février 2010 ont été jointes lors de l'audience devant la Cour de céans du 4 mai 2011. Il s'agit en effet d'une seule et même affaire, opposant la SAS Mag Systèmes d'une part, les sociétés Kern France et Kern AG d'autre part, le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 7 mars 2006 s'étant prononcé sur le principe de l'existence d'actes de concurrence déloyale commis par la société Kern France et ayant ordonné une expertise pour déterminer le préjudice subi par la SAS Mag Systèmes et le jugement du même tribunal du 23 février 2010 ayant statué sur ce préjudice à la suite du dépôt du rapport d'expertise. Sur la recevabilité des demandes de la SAS Mag Systèmes au titre de la concurrence déloyale reprochée à la SAS Kern France : Selon les sociétés Kern AG et Kern France, les demandes de la SAS Mag concernant la concurrence déloyale seraient irrecevables car déjà tranchées par la sentence arbitrale du 24 mai 2007 et l'autorité de la chose jugée faisant obstacle à ce que les juridictions étatiques connaissent à leur tour de ces questions. Il convient tout d'abord de relever que le juge étatique a été saisi par la SAS Mag, le 25 août 2005, soit antérieurement à la saisine du tribunal arbitral le 25 novembre 2005, et que la décision du tribunal de commerce de Créteil est intervenue le 7 mars 2006, soit avant celle du tribunal arbitral, le 24 mai 2007. Il faut ensuite souligner qu'il n'y a pas identité de parties puisque seule la société Kern AG était partie à la procédure arbitrale alors que la procédure étatique a été initiée contre la SAS Kern France dont la responsabilité est recherchée par la SAS Mag pour concurrence déloyale. Par ailleurs, la SAS Kern France n'a jamais été partie au contrat du 15 novembre 1983 dans lequel est insérée la clause compromissoire qui a fondé la compétence du tribunal arbitral pour trancher le litige opposant la SAS Mag et la société Kern AG, la SAS Kern France n'ayant pas été partie à l'acte de mission signé par les deux seules parties à l'arbitrage, Mag et Kern AG. Le tribunal arbitral a lui-même souligné au paragraphe 57 de la sentence 'qu'aucun jugement ne sera prononcé à l'encontre de Kern France SAS, le tribunal arbitral n'ayant pas compétence à cet égard'. De plus, il ne peut être soutenu que la SAS Kern France aurait été représentée par la société Kern AG devant le tribunal arbitral alors qu'il s'agit de deux sociétés distinctes, l'une de droit français, l'autre de droit allemand, ayant une personnalité juridique propre. D'ailleurs, les arbitres ont refusé de statuer sur une éventuelle responsabilité de la société Kern AG à raison des actes commis par la SAS Kern France, en soulignant que cette dernière société n'avait pas été 'un simple instrument dans les mains du défendeur au point de faire oublier la personnalité juridique distincte des différentes entités'. En définitive, l'absence d'identité de parties entre la procédure arbitrale et la présente procédure exclut toute autorité de la chose jugée de la sentence rendue à l'encontre de la société Kern AG dans le cadre de l'arbitrage sur l'action en responsabilité initiée à l'encontre de la SAS Kern France devant le juge français, de sorte que les demandes de la SAS Mag concernant les actes de concurrence déloyale qu'elle reproche à la SAS Kern France sont parfaitement recevables. D'ailleurs, les arbitres ont expressément mentionné dans leur sentence 'qu'aucun jugement ne sera prononcé à l'encontre de Kern France SAS, le tribunal arbitral n'ayant pas compétence à cet égard' et que 'comme reconnu aussi par les parties, les actions entamées par le demandeur (Mag) devant différentes juridictions françaises sont tout à fait indépendantes de l'action en arbitrage'. Sur l'existence d'actes de concurrence déloyale commis par la SAS Kern France au détriment de la SAS Mag Systèmes : La sentence arbitrale du 24 mai 2007 s'est prononcée sur un certain nombre de griefs exposés par la société Mag Systèmes à l'encontre de la société Kern AG qui sont repris dans le cadre de la procédure étatique à l'encontre de la société Kern France. Il s'agit des griefs concernant le débauchage massif des employés de Mag et du démarchage de la clientèle de Mag. Ces griefs ont été rejetés par la sentence arbitrale qui n'a retenu la responsabilité de la société Kern AG à l'égard de la société Mag Systèmes que pour l'exploitation de sa documentation technique, l'allongement des délais de livraison des pièces détachées en violation des obligations contractuelles de Kern AG, au titre de la concurrence déloyale, ainsi que pour le défaut de livraison par la société Kern AG de six machines Kern destinées à la BNP Paribas. Il a été alloué à la société Mag Systèmes une somme de 3.500.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par les manoeuvres déloyales de la société Kern AG, étant précisé que cette dette de la société Kern AG etait de nature solidaire avec la dette résultant de l'éventuelle condamnation de la société Kern France SAS par la juridiction étatique, à concurrence de cette dernière condamnation, et une somme de 850.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le non-respect de l'engagement relatif à la fourniture destinée à la BNP Paribas. L'existence de la sentence arbitrale dans les rapports entre les société Mag et Kern France, dont l'opposabilité est soutenue par les sociétés Kern AG et Kern France et n'est pas sérieusement contestable, ne saurait dispenser la présente juridiction d'examiner les moyens des parties concernant les actes de concurrence déloyales reprochés par la SAS Mag à la SAS Kern France. En effet, non seulement, comme cela a déjà été exposé ci-dessus, les parties ne sont pas les mêmes, mais les éléments factuels ont été examinés par la juridiction arbitrale au regard du droit suisse alors qu'il y a lieu, en l'occurrence, ce que les parties ne contestent pas, à application du droit français. *** La présente affaire revient devant la Cour de céans, après cassation partielle, sur les demandes de la SAS Mag à l'encontre de la SAS Kern France sur le fondement de la concurrence déloyale, pour défaut de réponse aux conclusions de la société Kern France. La SAS Mag reproche principalement à la SAS Kern France le débauchage de ses salariés et le démarchage déloyal de ses clients. La SAS Kern France soutient qu'elle n'a fait que se défendre face à une attaque programmée par une entreprise concurrente américaine pour l'évincer du marché européen. La SAS Mag reproche à la SAS Kern France d'avoir débauché un grand nombre de ses salariés, en débutant son activité avec un effectif composé à plus de 97 % de ses anciens salariés. Elle en veut pour preuve le constat d'huissier du 14 septembre 2005 qui fait apparaître que, sur les 69 contrats de travail listés, deux seulement ne concernent pas des salariés de Mag, alors que Kern France a débuté son activité le 1er juillet 2005 et a été immatriculée au RCS le 11 juillet 2005. Il est établi qu'au total 73 salariés ont quitté Mag en quelques semaines pour intégrer Kern France, dont la directrice marketing, 5 ingénieurs commerciaux, 4 chefs de projets, une assistante commerciale, 7 personnels de soutien du service après vente et 55 techniciens de maintenance. Cependant, il ne suffit pas de constater le départ massif des salariés de Mag pour démontrer l'existence de manoeuvres déloyales de Kern France. La SAS Mag soutient que ce débauchage a été rendu possible par l'octroi aux salariés de conditions économiques anormales et que Kern France n'a pas organisé de réelle procédure de recrutement. Il est constant que la SAS Kern France a fait passer une annonce anonyme dans le journal Le Figaro fin juin 2005 . Elle en déduit que certains salariés de Mag ont vu cette annonce et compris qu'il s'agissait de la société Kern puis qu'il y a eu un effet 'boule de neige'. Manifestement, cette annonce, dont la rédaction ne faisait pas apparaître l'origine, a eu un écho immédiat auprès du personnel de Mag qui, étant informés du projet de création de Kern France, en ont immédiatement identifié l'origine et y ont pour la plupart d'entre eux répondu positivement. Le fait qu'un des directeurs techniques, Monsieur [W] ait été recruté avant la diffusion de cette annonce ne lui donne pas pour autant le caractère artificiel que la SAS Mag veut lui prêter. De même, le fait que Monsieur [W] ait été condamné pour faux en écriture privée par arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 mars 2008 pour avoir écrit le 22 juin 2005 une lettre de candidature ne correspondant à aucune réalité puisque le contrat de travail avec Kern France était signé depuis le 3 juin 2005 ne démontre que l'attitude fautive de celui-ci et en aucun la fausseté des réponses faites par les autres salariés de la société Mag à l'annonce de la société Kern France. Au demeurant, la cour de cassation dans un arrêt du 25 février 2009 a écarté tout lien de causalité entre cette infraction et les préjudices invoqués par la société Mag. Quant au fait que les candidatures extérieures à Mag n'aient pas été retenues par Kern France, cela tient exclusivement à la compétence particulière sur les produits Kern que les salariés de Mag avaient acquis et qui leur donnait une supériorité incontestable sur les salariés extérieurs. Il ne peut être reproché à Kern France d'avoir fait le choix d'embaucher des salariés opérationnels qui, de surcroît, n'étaient pas tenu par une clause de non concurrence. Comme l'ont souligné, tant la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 26 avril 2006 que le tribunal arbitral dans sa sentence du 24 mai 2007, les salariés, légitimement inquiets des conséquences du rachat de leur société par la société américaine Pitney Bowes ainsi que de la pérennité de leur emploi, ont spontanément décidé de rejoindre la société Kern France. De nombreux salariés de Mag ont d'ailleurs écrit en ce sens, faisant état d'une perte de confiance et d'une crainte de licenciement les ayant poussés à rejoindre volontairement la nouvelle société Kern France et aucun élément ne permet de mettre en cause l'authenticité de ces courriers. Il faut ajouter que tant pour les commerciaux que pour les personnels techniques, la fin du contrat de distribution exclusive avec Kern AG signifiait une reconversion vers les produits Pitney Bowes. Cette fin du contrat de distribution exclusive avec Kern AG pouvait également entraîner une inquiétude des clients et générait donc un risque de perte progressive de contrats de maintenance qui pouvait avoir une incidence sur la pérennité de l'emploi des salariés de Mag, justifiant qu'ils se tournent vers la société Kern France, indépendamment des conditions financières proposées par cette dernière. Il est acquis que les salariés de Mag ont bénéficié de primes variant entre 11.000 € et 15.000 € ainsi que de la reprise de leur ancienneté. Cependant, la promesse d'une rémunération plus élevée ou de conditions de travail plus avantageuses ne suffit pas à caractériser l'existence d'une concurrence déloyale, d'autant plus qu'en l'espèce les salariés quittaient une société existante pour une société nouvellement créée et qu'il prenait ainsi un risque qui devait être compensé. Il n'est pas anormal d'accorder une prime forfaitisée en fin d'année à des salariés, surtout que ceux-ci ont perdu, en quittant la société Mag leur prime de participation sur les résultats, cet avantage n'existant pas au sein de Kern France. Par ailleurs, il était légitime de reprendre l'ancienneté de salariés qui, de fait, étaient au service de la marque Kern depuis de nombreuses années. De même, l'absence de période d'essai n'est pas choquante s'agissant de salariés qui maîtrisaient parfaitement la marque Kern. Enfin, l'application de la même convention collective par les sociétés Mag et Kern France résulte logiquement d'une activité similaire, étant précisé que plusieurs filiales d'une même société peuvent être soumises à une convention collective différente en fonction de leur activité principale. L'anormalité économique des conditions d'embauche par Kern France des seuls salariés de Mag n'est donc pas démontrée. Le fait que le comité d'entreprise de la société Mag ait donné à l'unanimité un avis favorable au rapprochement de celle-ci avec la société Pitney Bowes est sans rapport sur la solution du litige et ne contredit pas l'inquiétude des employés de Mag suscitée par son rachat par la société américaine. La société Mag affirme encore que le but poursuivi par Kern France était de la désorganiser, la perte de 72 salariés entre le 1er juillet et le 10 octobre 2005 ayant particulièrement perturbé son fonctionnement. Cependant, il est étonnant que, d'une part la société Mag ne se soit pas prémunie contre l'éventualité d'un départ massif de salariés en intégrant une clause de non-concurrence dans les contrats de travail, d'autre part elle ait permis à ses salariés de partir plus rapidement en les dispensant de l'exécution de leur préavis. Il apparaît que la société Mag s'est en réalité préparée aux conséquences que risquait de provoquer son rapprochement avec le groupe Pitney Bowes en ayant recours dès les mois d'août et septembre 2005 à des techniciens de sociétés spécialisées comme DMT et GMS ainsi qu'à ceux du groupe Pitney Bowes en Europe, afin d'assurer le service de maintenance auprès des clients. Il résulte de diverses notes et documents produits en annexe que la société Mag avait organisé dès le mois de juillet 2005 des stages de formation et une politique de recrutement de techniciens lui permettant d'annoncer à ses clients qu'elle serait en situation d'assurer, dès septembre 2005, le même niveau de prestations sur les matériels Kern et ce jusqu'en 2015. D'ailleurs, le rapport d'expertise mentionne en page 182 que les techniciens nouvellement embauchés par Mag ont été pratiquement immédiatement opérationnels après leur embauche. La société Mag considère également que la société Kern France a détourné une partie importante de sa clientèle en utilisant des manoeuvres déloyales. C'est ainsi qu'elle affirme que la société Kern France a détourné des informations commerciales confidentielles concernant l'identification de ses clients et les coordonnées personnelles de ses interlocuteurs au sein des entreprises clientes ainsi que ses conditions commerciales et ses modalités d'intervention. Elle soutient que la société Kern France l'a systématiquement dénigrée et a offert à ses clients des prestations gratuites pour les inciter à contracter avec elle. Il apparaît cependant qu'en perdant le contrat de distribution exclusive suite à son intégration au sein du groupe Pitney Bowes, la société Mag Systèmes a perdu le droit de vendre les machines Kern, et tous les avantages liés à la distribution de la marque Kern (modularité de la marque, améliorations technologiques apportées au parc de machines), de sorte que les clients se sont naturellement tournés vers la filiale de la société Kern AG, la SAS Kern France. La société Mag, privée de la possibilité de distribuer la marque Kern, a perdu sa crédibilité auprès de ses clients pour assurer la maintenance des machines, notamment par son impossibilité de suivre les innovations technologiques. En outre la clientèle était attachée à la marque Kern et non à la société Mag Systèmes, qui n'était qu'un revendeur qui assurait également la maintenance des machines. Dès lors, qu'il existait une autre société habilitée à la fois à distribuer la marque Kern et à assurer la maintenance des machines, il était évident que les clients allaient choisir cette société et certainement pas rester attachés à la société Mag Systèmes. D'ailleurs la société Mag Systèmes le reconnaît implicitement lorsqu'elle explique qu'afin d'assurer le maintien et le développement de son portefeuille de contrats de maintenance, elle assure le renouvellement des installations existantes au fur et à mesure de leur obsolescence et propose son offre de produits et de services à de nouveaux clients, ce qui signifie que l'activité de maintenance est directement liée à celle de vente de matériel. L'argument de la société Mag Systèmes selon lequel, il y aurait eu des détournements de commande de la part de la Société Kern France est donc dénué de sérieux, la perte de clientèle étant directement liée à la perte de la distribution des produits Kern. Par ailleurs, la société Mag ne rapporte pas la preuve d'un dénigrement de la part de la société Kern France, c'est à dire d'une action en vue de discréditer son concurrent vis à vis de sa clientèle. Aucune des attestations produites ne font état d'un tel comportement, étant précisé que le fait de vanter les qualités d'une société ne peut constituer une manoeuvre déloyale. Il faut également noter que le fait de proposer des avantages particuliers, comme par exemple une maintenance gratuite pendant une période limitée, en vue d'induire un client à conclure un contrat de maintenance apparaît comme une pratique commerciale habituelle. Dans la mesure où, parallèlement, il n'est pas proposé au client de rompre le contrat souscrit avec le concurrent, il ne s'agit pas d'une pratique anticoncurrentielle. La preuve du détournement du fichier clients de la société Mag par la société Kern France n'est pas rapportée. Outre le fait que l'envoi de lettres aux clients de machines Kern, les informant de la création de la filiale française, a été réalisé par la société Kern AG, il n'est pas anormal que cette dernière ait connaissance du nom des acheteurs de ses machines. Une démarche promotionnelle de ce type, sans dénigrement du concurrent, dont le nom n'est pas cité, ne constitue pas un acte de concurrence déloyale. Les documents tels que l'annuaire des techniciens de la société Mag ou son organigramme ne constituent pas des documents confidentiels et la possession de tels documents ne saurait caractériser une concurrence déloyale. Il a été démontré que la détention par Monsieur [I], que la société Mag considère comme le dirigeant de fait de la société Kern France, d'un marché public de gré à gré passé entre Mag et la DGI correspondait aux usages entre Mag et Kern AG à l'époque du partenariat entre les deux sociétés et une ordonnance de non lieu du 7 août 2008, confirmée par arrêt de la chambre de l'instruction du 26 mars 2009, a été rendue suite à la plainte pour vol et recel déposée par Mag. Au demeurant, la possession de ce document par Kern France n'a eu aucune incidence sur le marché signé bien antérieurement entre Mag et la DGI. Il n'est pas établi que Kern France aurait détourné des données nominatives relatives aux salariés de Mag ou que celle-ci aurait utilisé un contrat comportant des conditions générales identiques à celles de Mag, étant précisé qu'à l'évidence les conditions générales de contrats de maintenance ont de fortes chances de présenter de nombreuses similitudes. Enfin, la société Mag ne peut raisonnablement soutenir qu'il aurait fallu deux années au Groupe Kern pour être opérationnel en France et pouvoir y vendre une machine Kern, sans ses manoeuvres déloyales, alors que le groupe Kern disposait d'un très bon savoir-faire dans le domaine de l'intégration de solutions matérielles et logicielles complètes. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 7 mars 2006 doit être infirmé en toutes ses dispositions, dès lors que la société Kern France ne s'est rendue coupable d'aucun acte de concurrence déloyale et, qu'en conséquence, la société Mag Systèmes doit être déboutée de l'ensemble de ses demandes à ce titre.. Le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 23 février 2010 doit être confirmé en toutes ses dispositions et notamment ce qu'il a débouté la société Mag Systèmes de sa demande en dommages et intérêts et en ce qu'il a ordonné la restitution de la somme de 3.000.000 € versée par Mag en exécution de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 octobre 2008, non parce que celle-ci aurait été indemnisée dans le cadre de l'arbitrage mais au motif que Kern France n'a pas engagé sa responsabilité pour concurrence déloyale. Sur l'intervention de la société Kern AG : La SAS Mag Systèmes ne conteste pas la recevabilité de l'intervention volontaire de la société Kern AG dans la procédure. Il convient donc de déclarer cette intervention recevable. Par contre, il est tout à fait inexact que, comme elle le soutient, la société Kern AG ait révélé l'existence et la teneur de la sentence arbitrale du 24 mai 2007 dont la SAS Mag Systèmes aurait dissimulé l'existence. La sentence arbitrale a été communiquée par la SAS Mag Systèmes en cours de procédure : il s'agit de sa pièce n° 60. Il n'existe donc ni fraude ni dissimulation à ce sujet. Par ailleurs, la société Kern France ne peut poursuivre l'indemnisation du préjudice qui résulterait d'une déstabilisation de son personnel par la SAS Mag Systèmes et d'un dénigrement dont elle aurait été victime de la part de cette société, alors que cette demande a déjà été formulée devant la cour d'appel de Paris qui l'a expressément rejetée dans son arrêt du 15 octobre 2008, qui n'a pas été affecté par la cassation partielle résultant de l'arrêt de la cour de cassation du 10 novembre 2009, de sorte qu'il est définitif sur ce point. La demande fondée sur la mise en ligne de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 octobre 2008 ne résiste pas davantage à l'examen, dès lors, d'une part, que le site sur lequel cet arrêt a été mis en ligne n'est, ni administré, ni hébergé par Mag, et, d'autre part, que le groupe Kern communique aussi sur la procédure en cours sur son site. Enfin la demande en dommages et intérêts présentée par la société Kern AG pour la résistance abusive que la SAS Mag Systèmes aurait mis à restituer la somme de 3.000.000 € suite à l'arrêt de la cour de cassation du 10 novembre 2009 n'est pas fondée. Il apparaît en effet, d'une part que le litige relatif à cette restitution a d'ores et déjà été soumis au juge de l'exécution compétent, d'autre part qu'il s'agit d'un litige entre la SAS Mag Systèmes et la SAS Kern France qui était débitrice de la somme de 3.000.000 € et donc seule habilitée à en demander restitution et à se plaindre des éventuelles difficultés à en obtenir restitution. En conséquence, la société Kern AG doit être déboutée de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles. Sur les autres demandes : La SAS Mag Systèmes qui succombe pour l'essentiel doit supporter les dépens de première instance et d'appel y compris les frais d'expertise. L'équité commande de condamner la SAS Mag Systèmes à payer à la SAS Kern France une indemnité de 50.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il n'y a pas lieu de faire droit aux autres demandes sur le fondement de cet article. PAR CES MOTIFS Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, RAPPELLE la jonction des procédures consécutives à l'appel par la SAS Kern France du jugement du tribunal de commerce de Créteil du 7 mars 2006 et à l'appel par la SAS Mag Systèmes du jugement du tribunal de commerce de Créteil du 23 février 2010 lors de l'audience devant la Cour de céans du 4 mai 2011, sous le numéro 09/28797, DECLARE recevable l'intervention volontaire de la la société Kern AG, DECLARE la SAS Mag Systèmes recevable en ses demandes sur le fondement de la concurrence déloyale, INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 7 mars 2006 en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, DEBOUTE la société Mag Systèmes de l'ensemble de ses demandes sur le fondement de la concurrence déloyale, CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 23 février 2010 en toutes ses dispositions, CONDAMNE la SAS Mag Systèmes à payer à la SAS Kern France une indemnité de 50.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, DEBOUTE les parties de leurs plus amples demandes, CONDAMNE la SAS Mag Systèmes aux dépens de première instance et d'appel y compris les frais d'expertise, AUTORISE les SCP Hardouin et Lagourgue et Olivier, avoués, à recouvrer directement les dépens d'appel conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Le Greffier A. BOISNARD La Présidente C. PERRIN