Cour d'appel, 19 novembre 2013. 12/07127

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 19/11/2013 *** N° de MINUTE : 13/ N° RG : 12/07127 Jugement (N°2011/05518) rendu le 13 Septembre 2012 par le Tribunal de Commerce de LILLE REF : SB/KH APPELANTE SAS ECOTEP, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège ayant son siège social [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Jean-Claude HERBIN, avocat au barreau de CAMBRAI INTIMÉE SAS SOGEPROM ENTREPRISES REGIONS, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège ayant son siège social [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Catherine LEMAIRE, avocat au barreau de LILLE Assistée de Me Eric GOMEZ de la SELARL MOLAS ET ASSOCIES, avocat au barreau de Paris, substitué par Me SION, avocat au barreau de PARIS DÉBATS à l'audience publique du 08 Octobre 2013 tenue par Stéphanie BARBOT magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe GREFFIER LORS DES DÉBATS : Véronique DESMET COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Patrick BIROLLEAU, Président de chambre Sophie VALAY-BRIERE, Conseiller Stéphanie BARBOT, Conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 19 Novembre 2013 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président et Marguerite-Marie HAINAUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 17 septembre 2013 *** Par contrat du 9 août 2006, la SAS SOGEPROM ENTREPRISES DES REGIONS (la société SOGEPROM) a conclu avec la Compagnie de Location d'Equipement immobilière, maître de l'ouvrage, un contrat de promotion immobilière relativement à un immeuble sis à Marcq-en-Baroeul. Dans le cadre de l'exécution de ce marché, la SOGEPROM a confié à la SAS ECOTEP, le 12 décembre 2006, l'exécution du lot n°12 relatif au chauffage et à la VMC moyennant la somme forfaitaire de 1 315 600 euros TTC, travaux comprenant un groupe de production d'eau glacée. Selon ordre de service n°3 du 12 novembre 2007 d'un montant de 93 265,58 euros HT, soit 111 545,63 euros TTC, la SOGEPROM a demandé à la Société ECOTEP la dépose des équipements non conformes et l'installation d'un groupe froid tel que prévu au marché, puis l'a vainement sommée d'exécuter cet ordre par acte d'huissier du 4 décembre 2007, avant de saisir le juge des référés aux fins d'exécution des travaux sous astreinte. L'affaire a fait l'objet d'un retrait de rôle à la suite d'un accord entre les parties, la Société ECOTEP acceptant d'exécuter les travaux. L'installation a été mise en service le 29 février 2008 et les travaux ont été réceptionnés le 15 mai 2008. Le 3 novembre 2008, Société ECOTEP a fait assigner la SOGEPROM en paiement de factures impayées représentant un montant total de 120 578 euros HT. Par jugement rendu le 13 septembre 2012 en l'absence de la SOGEPROM, le tribunal de commerce de LILLE a débouté la Société ECOTEP de l'ensemble de ses demandes. La Société ECOTEP a interjeté appel dudit jugement le 20 novembre 2013. PRETENTIONS : Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 18 février 2013, la Société ECOTEP demande à la cour de : réformant le jugement entrepris, condamner la SOGEPROM, sur le fondement de l'article 1134 du Code civil, à lui payer la somme de 120 578,63 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la 1ère mise en demeure et au plus tard depuis le 8 juillet 2008, date du 4ème rappel, condamner la SOGEPROM au paiement des pénalités de l'article 446-6 du Code de commerce, condamner la SOGEPROM au paiement d'une indemnité de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, ordonner l'exécution provisoire. Elle expose que les factures litigieuses sont sans lien avec le remplacement du groupe de production d'eau froide ; qu'en refusant d'honorer les factures, la SOGEPROM tente d'obtenir une compensation entre la somme due et la somme par elle supportée au titre du remplacement du groupe d'eau froide ; que la documentation technique du groupe froid a été adressée à Société SOGEPROM avant la commande et celle-ci a approuvé l'installation du matériel choisi ; qu'après l'ordre de service n°3 prévoyant le remplacement de ce groupe par un nouveau et après saisine du juge des référés, les parties se sont rapprochées, la SOGEPROM prenant en charge le coût du remplacement de l'installation dont elle assumait les conséquences. La société ECOTEP précise qu'en appel, elle verse aux débats le cahier des clauses techniques particulières (le CCTP) dont l'absence avait été déplorée par les premiers juges. *** Selon ses conclusions signifiées le 13 septembre 2013, la Société SOGEPROM demande à la cour de : à titre principal : confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, en tant que de besoin, débouter la Société ECOTEP de l'ensemble de ses demandes, à titre incident et reconventionnel : constater que la Société ECOTEP n'a pas respecté ses obligations contractuelles de produire son mémoire définitif dans le mois suivant la réception des travaux, et, en conséquence, la condamner au paiement d'une somme de 13 156 euros TTC à titre de pénalités de retard, constater qu'elle a versé à la Société ECOTEP un trop-perçu de 50 487,75 euros TTC au regard des dispositions contractuelles applicables et, en conséquence, condamner la Société ECOTEP en remboursement de ce trop-perçu, en toute hypothèse : débouter la Société ECOTEP de l'ensemble de ses demandes, condamner à Société ECOTEP au paiement d'une indemnité de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. A titre principal, la Société SOGEPROM prétend que la demande de la Société ECOTEP est irrecevable dès lors que l'appelante ne produit pas son mémoire définitif, contrairement aux dispositions contractuelles applicables (article 3.8 du CCAP) a produit un « DGD » (décompte définitif général) postérieurement au délai contractuel ; qu'il en résulte que ses demandes en paiement des factures litigieuses sont « sans objet » (page 8). A titre subsidiaire, sur le fond, elle expose qu'alors que les documents contractuels prévoyaient l'installation d'un groupe froid fonctionnant avec un certain type de fluide, la Société ECOTEP a installé un équipement fonctionnant avec un autre type de fluide ; que dans son ordre de service de novembre 2007, elle a bien précisé que les travaux se feraient à ses frais avancés sans préjuger des responsabilités encourues et de la charge financière de ces travaux ; que la Société ECOTEP était un professionnel et elle, Société SOGEPROM, ne disposait pas des connaissances techniques lui permettant d'apprécier un matériel plutôt qu'un autre ; que non seulement il n'est pas démontré que la Société ECOTEP lui aurait adressé la documentation technique avant la commande, mais en tout état de cause, celle-ci restait seule responsable de ses choix techniques en tant que professionnel ; qu'elle-même, SOGEPROM, n'a pas approuvé l'installation du matériel initialement posé ; qu'en tout état de cause, elle n'est pas tenue de payer le montant des travaux de remplacement du groupe froid prévu dans l'ordre de service n°3 puisqu'il avait pour objet d'obtenir des installations conformes au contrat et déjà comptabilisées dans ce cadre. La Société SOGEPROM expose donc son calcul des comptes à faire entre les parties (page 13 et 14 de ses conclusions) et en conclut que la Société ECOTEP a bénéficié d'un trop-perçu de 50 487,75 euros TTC, et ce en excluant la prime contractuelle de 30 000 euros, non due à sa cocontractante en raison du non-respect des délais finaux. A titre infiniment subsidiaire, la Société SOGEPROM se prévaut de l'absence de justification des factures produites, et soutient ainsi que : - s'agissant des factures n°18691 du 31 décembre 2007 (26 910 euros TTC) et n°18788 du 31 mars 2008 (8 970 euros TTC) : la prime de fin de travaux, objet de ces factures, n'est pas due dès lors qu'elle était subordonnée au respect des délais contractuellement fixés et que ces délais non pas été tenus en l'espèce ; - s'agissant des factures n°18599 du 31 décembre 2007 (13 271,45 euros TTC), n°18668 du 31 décembre 2008 (13 088,15 euros TTC), n°18721 du 28 février 2008 (11 619,19 euros) : il s'agit de factures de « préchauffage au titre du compte prorata » que la Société ECOTEP ne peut réclamer en vertu du contrat (article 3.7 du CCAP) ; - s'agissant de la facture n°18786 du 31 mars 2008 (38 601,14 euros TTC) : correspondant au solde du marché de base, elle n'est pas due puisqu'au contraire la Société ECOTEP a bénéficié d'un trop-perçu. La Société SOGEPROM s'oppose encore à la demande en paiement d'une somme de 5% HT de son marché au titre de pénalités que lui applique la Société ECOTEP, soutenant, d'abord, que s'agissant d'une demande nouvelle en cause d'appel, elle doit être « écartée », et, ensuite, qu'aucune faute ne peut lui être imputée. A titre « incident » et reconventionnel, la Société SOGEPROM réclame le paiement des sommes suivantes : - les pénalités de retard dans la remise du mémoire, prévues à l'article 3.8 du CCAP (1% HT du montant HT du marché), soit 11 000 euros HT et 13 156 euros TTC ; - le remboursement du trop-perçu ci-dessus évoqué. SUR CE, Attendu que l'article 9 du marché d'entreprise régularisé entre les parties le 12 décembre 2006, relatif aux documents contractuels constituant le marché, renvoie sur ce point au Cahier des Clauses administratives Particulières (CCAP) ; 1°/ A titre principal : sur la recevabilité de la demande en paiement formée par ECOTEP au regard de l'article 3.8 du CCAP : Attendu que l'article 3.8 du CCAP, intitulé « Mémoire définitif », stipule que : Sauf dispositions contraires, dans le délai de 1 mois maximum à compter de la réception sans réserve ou de la résiliation, l'entrepreneur [en l'occurrence ECOTEP] remet au maître d''uvre [soit SOGEPROM] un mémoire définitif de ce qu'il estime lui être dû en application du marché. Si le mémoire définitif n'a pas été remis au maître d''uvre dans le délai fixé ci-dessus, le maître d'ouvrage peut, après mise en demeure restée sans effet, le faire établir par le maître d''uvre aux frais de l'entrepreneur. Une pénalité pour retard dans la remise du mémoire, égale à 1% HT du montrant HT du marché sera alors appliquée. Le maître d''uvre vérifie le mémoire définitif et le soumet au maître de l'ouvrage. Dans le délai de 1 mois de la réception du mémoire définitif par le maître d''uvre, ou dans le délai de 2 mois de la réception sans réserve des travaux si le maître de l'ouvrage a fait établir le mémoire par le maître d''uvre aux lieu et place de l'entrepreneur, le maître d''uvre notifie à l'entrepreneur le décompte définitif approuvé par le maître de l'ouvrage. L'entrepreneur dispose de 10 jours à compter de la notification pour présenter par écrit ses observations éventuelles. Le maître de l'ouvrage dispose de 10 jours pour faire connaître par écrit s'il accepte ou non ces observations. Qu'en l'occurrence, la réception des travaux est intervenue le 15 mai 2008 ; que même en considérant que le délai contractuellement fixé pour le dépôt du mémoire définitif a commencé de courir à cette date, que, dès lors, le délai contractuel de dépôt du mémoire expirait le 15 juin 2008, et qu'ECOTEP a excédé ce délai en déposant son DGD (décompte général définitif) le 31 juillet 2008, force est cependant de constater que le contrat ne prévoit nullement que le non-respect de ce délai est sanctionné par l'interdiction, pour ECOTEP, de réclamer paiement de sa créance, ou par le fait que ses factures deviendraient « sans objet » tel que le prétend la SOGEPROM (page 8 de ses conclusions) ; qu'au contraire, la lecture du contrat montre que la seule sanction encourue consiste, sous certaines conditions, en une pénalité de retard mise à la charge d'ECOTEP ; Que dès lors, ce moyen d'irrecevabilité de la demande doit être écarté, par voie d'ajout au jugement entrepris dès lors que les premiers juges n'en avaient pas été saisis en l'absence de comparution de la SOGEPROM devant eux ; 2°/ A titre subsidiaire : sur le bien-fondé de la demande en paiement formée par ECOTEP Attendu qu'à l'appui de sa demande, ECOTEP se prévaut du non-paiement des neuf factures suivantes établies dans le cadre de l'exécution de ce contrat : Facture n°1 : F n°18599 du 28/12/2007 d'un montant de 13.271,45 euros Facture n°2 : F n°18668 du 31/01/2008 d'un montant de 13.088,15 euros Facture n°3 : F n°18691 du 31/01/2008 d'un montant de 26 910,00 euros Facture n°4 : F n°18708 du 29/02/2008 d'un montant de 586,04 euros Facture n°5 : F n°18721 du 29/02/2008 d'un montant de 11.619,19 euros Facture n°6 : F n°18786 du 31/03/2008 d'un montant de 38.601,14 euros Facture n°7 : F n°18787 du 31/03/2008 d'un montant de 3.028,12 euros Facture n°8 : F n°18788 du 31/03/2008 d'un montant de 8.970,00 euros Facture n°9 : F n°18836 du 30/01/2008 d'un montant de 1.746,96 euros Qu'il convient d'examiner séparément ces différentes factures dont l'objet n'est pas identique, n'étant pas nécessairement lié au différend surgi entre les parties relativement au groupe froid initialement installé par ECOTEP ; - Sur les facture n°3 et 8 relatives à la prime de fin de travaux : Attendu que ces factures ont pour objet la réclamation, par ECOTEP, d'une prime contractuelle de 30 000 euros, la facture n°1 correspondant à 75% de cette somme, la seconde à 25% ; Attendu en effet qu'il résulte de l'article 3.4 du marché liant les parties que : Une prime de 58 000 euros sera attribuée à l'entreprise ECOTEP pour respect des délais sous conditions et selon détails définis ci-dessous. - 14.000 euros à la fourniture de l'ensemble des plans d'exécution et à l'approbation de la maîtrise d''uvre : 30 mois après la signature du présent marché, - 14.000 euros à la fin des études de synthèse ('). - 30.000 euros si les délais finaux des travaux suivants sont respectés : 31 août 2007 : fin des travaux de passage des réseaux 28 septembre 2007 : fin des travaux d'équipements des locaux techniques 2 novembre 2007 : fin des travaux d'installation des terminaux 30 novembre 2007 : fin des travaux, essais terminés, installation en fonctionnement. Qu'il résulte de la lecture de ces dispositions claires et précises que le paiement de la prime de 30 000 euros était subordonné à ce que les travaux confiés à ECOTEP soient achevés au 30 novembre 2007 ; Or, attendu que celle-ci n'a effectué l'installation du groupe froid que postérieurement à cette échéance, en février 2008, à la suite d'une demande de la SOGEPROM tendant au remplacement du groupe initialement installé, demande faisant l'objet de l'ordre de service n°3 du 12 novembre 2007, ci-dessus évoqué ; Qu'il convient dès lors de déterminer si ce retard est imputable à faute d'ECOTEP ou de la SOGEPROM ; Attendu que s'agissant des caractéristiques du groupe froid que devait installer ECOTEP, elles sont fixées par l'article 3.5.1 du CCTP - que l'appelante ne cite que partiellement en omettant une disposition essentielle - ainsi libellé : Le groupe de production d'eau glacée La production d'eau glacée nécessaire pour couvrir les besoins du nouveau bâtiment sera réalisée par un refroidisseur de liquide monobloc à condensation par air. Ce groupe sera positionné en terrasse du nouveau bâtiment et sera de type AQUASNAP 30 RB de chez CARRIER ou équivalent d'une puissance froid d'environ 400 kW. Il sera prévu les équipements suivants (') Il sera déterminé sur la base suivante : - puissance froid minimale : 400 kW - fluide frigorigène écologique : R410A Qu'ainsi, si le contrat autorisait l'installation d'un groupe équivalent à l'appareil AQUASNAP 30 RB de chez CARRIER, il devait fonctionner, en toute hypothèse, au moyen d'un fluide de type R410A ; Que précisément, le groupe froid originairement installé par ECOTEP fonctionnait avec un fluide de type différend, en l'occurrence de type R407C - ce dont l'appelante ne disconvient pas et qui est d'ailleurs établi par la documentation contractuelle par elle communiquée ; Que pour sa défense, ECOTEP se retranche derrière l'attitude de SOGEPROM qui, selon elle, aurait approuvé le groupe froid posé par elle à l'origine ; qu'il convient donc d'apprécier si la SOGEPROM a, fût-ce tacitement mais de manière non équivoque, agréé le groupe froid initialement installé ; Or, attendu qu'ECOTEP ne démontre pas que, tel qu'elle l'affirme, elle aurait communiqué à la SOGEPROM la documentation technique afférente au groupe froid qu'elle proposait et qui précisait le type de fluide utilisé par ce matériel ; Que dès lors, la SOGEPROM n'a pu, expressément ou tacitement - notamment via une société SODEG dont la qualité n'est pas précisée par les parties ' valider en toute connaissance de cause le groupe froid posé à l'origine par ECOTEP et non conforme aux dispositions précises du contrat liant les parties ; Que par ailleurs, aux termes de l'ordre de service n°3 par lequel la SOGEPROM a ordonné à ECOTEP de remplacement le groupe d'eau froide, la première a expressément indiqué que « ces travaux sont réalisés aux frais avancés du maître d'ouvrage, sans préjuger : - des responsabilités pouvant être retenues à l'encontre des locateurs d'ouvrage et de l'entreprise, - de la future prise en charge financière des travaux en question. » Qu'il résulte clairement de ce document que la SOGEPROM n'a nullement reconnu sa responsabilité ni entendu supporter le coût définitif de ces travaux de remplacement ; qu'ECOTEP n'établit aucunement qu'après que la SOGEPROM l'a assignée devant le juge des référés afin d'obtenir l'exécution des travaux de remplacement, les parties auraient transigé et se seraient entendues pour que la SOGEPROM assume la charge financière définitive liée à ces travaux ; Qu'il s'ensuit qu'ECOTEP doit être considérée comme étant à l'origine de la nécessité de remplacer le groupe froid d'origine ; Qu'en conséquence, le non-respect du délai contractuel ouvrant droit au versement de la prime de 30.000 euros au profit d'ECOTEP, est imputable à celle-ci, de sorte que la SOGEPROM n'est pas redevable du paiement des factures n°3 et 8 ayant pour objet le paiement de cette prime ; - Sur les factures n°1, 2 et 5 relatives au compte dit « prorata » : Attendu qu'il fait recours à ce compte lorsque plusieurs entreprises interviennent dans le cadre d'un même marché, afin de déterminer la charge des frais de fonctionnement du chantier, tels ceux de chauffage, entre les divers intervenants ; Que certes l'article 3.7 du CCAP relatif au compte pro rata, qui prévaut sur le cahier des clauses administratives générales (CCAG) en vertu de son article 1.4, stipule que : Les travaux étant traités en corps d'état séparés, les entrepreneurs feront leur affaire de la gestion et de l'apurement des comptes prorata et inter-entreprises propres à ce chantier, de telle sorte que le maître de l'ouvrage ne puisse être inquiété ni recherché à ce sujet. Mais attendu que la SOGEPROM n'étant pas maître de l'ouvrage, mais maître d''uvre, cette clause apparaît inapplicable relativement aux dépenses de chauffage ; Que dès lors, il convient de se référer au CCAG, produit par ECOTEP, dont la clause A.3.1.2 stipule que « Lorsque le chauffage du chantier ou le préchauffage du chantier est nécessaire pour la bonne marche des travaux, les frais afférents feront l'objet d'un accord préalable, conclu, sur proposition du maître d''uvre, entre le maître de l'ouvrage et les entrepreneurs des divers corps d'état intéressés. Ces frais ne doivent en aucun cas figurer au compte prorata. » ; Qu'ECOTEP, qui ne développe aucune argumentation particulière à l'appui de sa demande relative à ces factures, ne justifie pas de la conclusion d'un accord préalable établi conformément à ces dispositions contractuelles ; que dès lors, ne justifiant pas du bien-fondé de ses factures n°1, 2 et 5, ECOTEP doit être déboutée des demandes y afférentes ; - Sur la facture n°6 relative au paiement du solde du marché : Attendu qu'ECOTEP réclame à ce titre la somme de 38 601,14 euros TTC, visant les ordres de services n°1 (marché de base de 1.100.000 euros) et n°2 du 27/09/2007 (travaux supplémentaires d'un montant de 14.340 euros) ; que si la SOGEPROM ne conteste pas l'existence ni le montant de ces ordres de service (cf page 13 de ses conclusions), en revanche, elle oppose que sa cocontractante a été soldée de l'intégralité de son marché (page 17 de ses écritures) ; qu'il sera donc tranché sur ce point dans le paragraphe n°4° ci-dessous relatif aux comptes entre les parties ; - Sur les factures n°4, 7 et 9 : Attendu qu'ECOTEP ne fournit ni explication, ni pièce justifiant du bien-fondé des sommes figurant sur ces factures ; qu'en vertu de l'article 1315 du Code civil, il appartient à celui qui se prétend créancier, soit à ECOTEP, d'en rapporter la preuve ; Attendu que la cour ne dispose, pour toute information, que des mentions portées sur ces factures : - facture n°4 : elle a pour objet une intervention sur site, le 1er mars 2008, dont il n'est pas justifié ; - facture n°7 : elle porte sur des travaux supplémentaires calculés sur la base de l'ordre de service n°3, dont il a été retenu ci-dessus qu'il a pour origine un manquement contractuel de la part d'ECOTEP, et un ordre de service n°4 bis produit par la SOGEPROM et faisant apparaît qu'il avait pour objet de modifier l'ordre de service n°3 et, supprimant une prestation prévue dans ce dernier, il en réduisait le montant par imputation d'une somme de 8.870 euros ; que cette facture n'est donc pas due ; - facture n°9 : elle concerne d'autres travaux supplémentaires fondés sur un ordre de service n°4 du 3 mars 2008 communiqué par la SOGEPROM qui en reconnaît d'ailleurs le montant correspondant dans son décompte : 2 931,34 euros HT (page 13 de ses conclusions) ; Que cette seule facture n°9 sera donc prise en considération dans le cadre du compte à établir entre les parties ; Attendu par ailleurs qu'en page 18 de ses écritures, la SOGEPROM évoque la circonstance que la Société ECOTEP lui réclamerait une somme équivalente à 5% HT de son marché au titre de pénalités de retard ; que toutefois, une telle demande n'apparaît pas dans les seules conclusions signifiées par ECOTEP sur le RPVA, le 18 février 2013 ; Attendu qu'en définitive, au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient d'établir le compte entre les parties afin de déterminer si la SOGEPROM demeure débitrice d'ECOTEP ; 3°/ Sur le compte à établir entre les parties Attendu qu'en considération de tout ce qui précède et des indications fournies par SOGEPROM en page 13 de ses écritures, le compte entre les parties s'établit comme suit : - marché de base : 1.100.000 euros HT - travaux supplémentaires commandés par la SOGEPROM aux termes des ordres de services suivants : * ordre de service n°2 : 14.340 euros HT * ordre de service n°4 : 2.931,34 euros HT * ordre de service n°5 : 845 euros HT - primes contractuelles admises par la SOGEPROM : 28 000 euros HT Soit un total de : 1.146.116,34 euros HT Que de cette somme, doit être déduit le montant total des versements effectués par la SOGEPROM, soit 1.188.330,18 euros HT ; Qu'en définitive, la SOGEPROM n'est donc plus redevable d'aucune somme à l'endroit d'ECOTEP, au contraire, puisqu'elle lui a versé un excédent, ce qui fait l'objet de l'une de ses demandes reconventionnelles ci-après examinées ; Que le jugement entrepris mérite dès lors confirmation en ce qu'il a débouté ECOTEP de l'ensemble de ses demandes ; 4°/ Sur les demandes reconventionnelles en paiement formées par la SOGEPROM Attendu que ces demandes n'ayant été présentées qu'à hauteur d'appel dès lors que la SOGEPROM n'a pas comparu en première instance, il sera statué sur les chefs suivants par voie d'ajout au jugement déféré ; - Sur la demande en remboursement du trop-perçu par ECOTEP : Attendu qu'il résulte des comptes précédemment exposés qu'ECOTEP a perçu la somme excédentaire de 42.213,84 euros (1.188.330,18 euros HT - 1.146.116,34 euros HT), soit 50.487,75 euros TTC, somme au paiement de laquelle elle doit donc être condamnée ; - Sur la demande en paiement des pénalités de retard : Attendu qu'au soutien de sa demande en paiement d'une somme de 11.000 euros à ce titre, la SOGEPROM se prévaut de l'article 3.8 du CCAP ci-dessus retranscrit et qui fixe les conditions et délais de remise de son mémoire définitif par ECOTEP ; Que néanmoins, il sera rappelé que cette clause stipule notamment que : « (') Si le mémoire définitif n'a pas été remis au maître d''uvre dans le délai fixé ci-dessus, le maître d'ouvrage peut, après mise en demeure restée sans effet, le faire établir par le maître d''uvre aux frais de l'entrepreneur. Une pénalité pour retard dans la remise du mémoire, égale à 1% HT du montrant HT du marché sera alors appliquée », et la cour déduit de ces dispositions contractuelles que la pénalité de 1% n'est due qu'après mise en demeure délivrée par le maître de l'ouvrage ; Que la SOGEPROM ne justifiant pas de la délivrance d'une telle mise en demeure, elle sera déboutée de la somme présentée à ce titre ; 5°/ Sur l'exécution provisoire Attendu que la demande d exécution provisoire formée par ECOTEP est dépourvue d'objet, dès lors que la présente décision n'est pas susceptible d'une voie de recours suspensive d'exécution ; 6°/ Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile Attendu que, succombant pour l'essentiel, ECOTEP sera condamnée aux dépens d'appel, ainsi qu'à payer à la SOGEPROM une indemnité procédurale de 5 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; qu'elle sera à l'inverse déboutée de ce chef de demande ; PAR CES MOTIFS : LA COUR, - DEBOUTE la SOCIETE SOGEPROM ENTREPRISES REGIONS de sa demande tendant à voir déclarer irrecevables les demandes formées par la SAS ECOTEP ; - CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement entrepris ; Y ajoutant, - CONDAMNE la SAS ECOTEP à payer à la SOCIETE SOGEPROM ENTREPRISES REGIONS une somme de 50.487,75 euros TTC correspondant au trop-perçu dans le cadre du marché conclu entre les parties le 12 décembre 2006 ; - DEBOUTE la SOCIETE SOGEPROM ENTREPRISES REGIONS de sa demande en paiement de pénalités de retard ; - DIT sans objet la demande d'exécution provisoire ; - CONDAMNE la SAS ECOTEP à payer à la SOCIETE SOGEPROM ENTREPRISES REGIONS une indemnité de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; - DEBOUTE la SAS ECOTEP de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; - CONDAMNE la SAS ECOTEP aux dépens d'appel, et AUTORISE Maître Catherine LEMAIRE, avocat, à recouvrer directement ceux des dépens dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision. LE GREFFIERLE PRESIDENT M.M. HAINAUTP. BIROLLEAU