Cour d'appel, 28 novembre 2013. 13/01433

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1 ARRÊT DU 28/11/2013 *** N° de MINUTE :13/ N° RG : 13/01433 Ordonnance (N° 13/00032) rendue le 07 Mars 2013 par le Président du TGI d'ARRAS REF : CP/KH APPELANTE SCI G.M.D.P prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège ayant son siège social [Adresse 2] [Localité 2] Représentée par Me Philippe BODEREAU, avocat au barreau D'ARRAS INTIMÉ Maître [E] [W] agissant en sa qualité de liquidateur de Mademoiselle [N] [K] ayant son siège social [Adresse 1] [Localité 1] Représenté par Me Antoine ROBERT, avocat au barreau de BETHUNE DÉBATS à l'audience publique du 18 Septembre 2013 tenue par Christine PARENTY magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe GREFFIER LORS DES DÉBATS : Véronique DESMET COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Christine PARENTY, Président de chambre Philippe BRUNEL, Conseiller Sandrine DELATTRE, Conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 28 Novembre 2013 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Christine PARENTY, Président et Véronique DESMET, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. *** Vu l'ordonnance de référé rendue le7 mars 2013 du Tribunal de Grande Instance d' Arras ayant ordonné la suspension des effets de la clause résolutoire incluse dans le bail jusqu'à un premier délai de trois mois au cours duquel la cession du fonds de commerce, autorisée par les deux arrêts de la cour d'appel de Douai le 20 décembre 2012 devra être réalisée, puis d'un second délai de trois mois qui commencera à courir à l'issue du premier délai au cours duquel les causes du commandement de payer signifié le 17 janvier 2013 à Maître [W] ès qualité de liquidateur de madame [K] devront avoir été intégralement réglées, dit qu' à défaut de respect du premier ou du second de ces délais l'intégralité des sommes restant dues deviendrait immédiatement exigible, que la clause résolutoire reprendra son plein effet avec possibilité de procéder à l'expulsion de Maître [W] ès qualité de liquidateur de madame [K], qu'une indemnité d'occupation sera due mensuellement à compter de la reprise du plein effet de la clause résolutoire équivalant au loyer et charges, condamné la SCI à payer à Maître [W] ès qualité 2000€ sur la base de l'article 700 du code de procédure civile, débouté la SCI GMDP de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive; Vu l'appel interjeté le 12 mars 2013 par la SCI GMDP; Vu les conclusions déposées le 13 septembre 2013 pour Maître [W] ès qualité de liquidateur de madame [K]; Vu les conclusions déposées le 17 septembre 2013 pour la SCI GMDP; La SCI GMDP demande à la cour d'infirmer l'ordonnance de référé, de dire l'assignation du 13 février 2013 nulle et de nul effet, de dire et juger irrecevable la demande contenue dans cet acte; à titre subsidiaire de la juger sans fondement, de dire qu'il n'y a pas lieu à suspension de la clause résolutoire; elle réclame 5000€ de dommages et intérêts et 3000€ sur la base de l'article 700 du code de procédure civile; L'intimé sollicite la confirmation sauf à reporter le point de départ du délai pour la régularisation de l'acte de cession à l'arrêt de la cour, sauf à dire que les fonds provenant de la vente seront consignés entre les mains du notaire jusqu'à l'issue des procédures judiciaires en cours, sauf à l'émender en ce qui concerne la charge des éventuelles indemnités d'occupation qui pourraient être dues et qui concerneraient alors maître [W] ès qualité de liquidateur de madame [K] et non Maître [W] en son nom personnel; il réclame 5000€ de dommages et intérêts pour appel abusif et 3000€ sur la base de l'article 700 du code de procédure civile. Le 31 décembre 2009, la SCI GMDP a donné à bail à melle [K] un local commercial à Arras; des loyers sont restés dus; le 8 juillet 2011, le Tribunal de Commerce d' Arras a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de melle [K]; le 5 octobre 2011, maître [W] ès qualité a sollicité du juge commissaire l'autorisation de céder le fonds, ce qui lui a été accordé par ordonnance du 7 octobre 2011. Le 24 novembre 2011, le cabinet immobilier qui devait régulariser la vente a sollicité la bailleresse pour procéder à la cession mais elle n'a pas répondu. Maître [W] indiquait vouloir solliciter une autorisation judiciaire, la bailleresses refusant son agrément; il faisait délivrer dans ce but une assignation à jour fixe devant le Tribunal de Grande Instance d' Arras qui l'autorisait à céder le droit au bail, décision confirmée en appel, sauf à confier la cession à un notaire, un deuxième arrêt étant rendu le même jour dans le même sens sur appel de l'ordonnance du juge commissaire. Le 17 janvier 2013, la SCI faisait délivrer à maître [W] un commandement de payer visant la clause résolutoire pour arriéré de loyers depuis le 8 juillet 2011 au 31 décembre 2012 et taxes foncières 2011 et 2012 soit un total de 19 523,40€, puis une assignation en référé aux fins de voir constater la résiliation du bail par l'effet de la clause résolutoire; un sursis à statuer a été prononcé et les deux arrêts précédents ont fait l'objet d'un pourvoi. Le 11 février 2013, maître [W] a présenté une requête pour être autorisé à assigner d'heure à heure aux fins de suspension des effets de la clause résolutoire; il y a été autorisé le 13 pour le 14 février et l'ordonnance a été rendue le 7 mars 2013. La SCI fait valoir que l'autorisation d'assigner en référé d'heure à heure, sollicitée le 11 février 2013, a été donnée le 13 février 2013 pour l'audience de référé du Tribunal de Grande Instance du jeudi à 9h30, que l'assignation a été délivrée le jour même à 17h35, que la procédure n'est régulière que par l'enrôlement du second original de l'assignation porté et déposé au greffe, étant entendu que le placement de cette assignation au rôle devait se faire avant 9h30, horaire fixé par le président de la juridiction lui même sur présentation de la requête, ce qui n'a pas été le cas puisque l'acte a été placé à 10 h, après l'appel des causes et le départ de son conseil. Elle en conclut que maître [W] n'a pas respecté les impératifs procéduraux qu'il avait lui même provoqués par le privilège obtenu de sorte qu'il est irrecevable à prétendre à la validité de l'acte, et que le renvoi de l'affaire ne répare pas le placement au rôle inopérant. Sur cet argument de procédure, Maître [W] lui répond qu'aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'est pas expressément prévue par la loi et pas sans grief à moins qu'il ne s'agisse des nullités de fond de l'article 117 du code de procédure civile limitativement énumérés, que le retard prétendu de l'enrôlement n'a causé aucun grief à la SCI puisque l'affaire a été renvoyée de sorte que l'adversaire a pu se faire représenter à l'audience, a régulièrement comparu et fait valoir ses droits. Sur le fond, la SCI plaide que l'assignation ne repose pas comme elle devrait sur les articles 1244-1 à 1244-3 du code civil, que la demande ne correspond en aucune manière aux critères du texte comme la situation du débiteur, les besoins du créancier ou les modalités de report ou d'échelonnement des sommes dues, qu'elle ne peut donc valoir demande de suspension de la clause, que le fait qu'une cession soit autorisée ne fait pas obstacle au jeu de la clause résolutoire prévue au bail dès lors que le manquement du preneur à ses obligations est établi, ce qui est le cas puisque le non règlement du loyer avant la liquidation judiciaire n'est pas discuté, ce qui est un aveu judiciaire, tandis que la mauvaise foi dont on l'accable n'est absolument pas démontrée, puisqu'elle a tout simplement utilisé une voie de droit qui lui est ouverte à l'expiration d'un délai de trois mois après le jugement ouvrant la procédure collective et ce en vertu de l'article L 622-14 al 3 du code de commerce . Elle plaide au contraire la mauvaise foi de son adversaire qui s 'est abstenu de toute diligence dans le délai qui expirait le 7 juin 2013, qui ne l'a pas informée d'une nouvelle requête ayant trait à une cession à un prix inférieur, ne démontrant pas que le prix de cession permettra au locataire d'apurer la dette de loyers. Elle s'oppose donc à toute demande de délais. Maître [W] réplique que l'objet de la demande est expressément formulé dans l'exposé des motifs, rappelé dans le dispositif, les articles 1244-1 à 1244-3 n' imposant aucune forme ni mention particulière à la demande de délais, qui peut être implicite, qui n'est pas subordonnée à la présence de la mauvaise foi du créancier, sachant que la cession du fonds, à laquelle le bailleur fait obstacle depuis dix huit mois à son détriment et au détriment des créanciers donnera au locataire les moyens d 'apurer sa dette de loyers et de régler certaines créances, ce qui justifie ces délais de paiement, qui satisferont également aux besoins du bailleur , lequel a formé un appel abusif. Sur ce Sur la procédure La requête du 13 février 2013, datée du 11, a été enregistrée au greffe le 13 et signée le même jour par le président pour l'audience du 14 à 9h30; s'agissant un référé d'heure à heure , les délais apparaissent normaux. L'assignation a été délivrée immédiatement à bonne date et heure. La SCI plaide que l'enrôlement n'est intervenu qu'en cours d'audience, en tous cas après son ouverture et alors que son conseil avait déjà quitté les lieux. La cour remarque, outre l'absence de preuve émanant de la juridiction elle même de ce qui est affirmé à savoir un retard dans l'enrôlement, qu'il est étonnant que l'avocat de la SCI ait quitté les lieux sans voir évoquer cette affaire pourtant fixée à 9h30 ce jour là par le président signataire, ce qui imposait au moins de vérifier les causes de l'absence d'évocation de l'affaire avec le président d'audience et d'attendre le contradicteur, qu'il ne peut s'agir que d'un vice de forme et que la nullité de l'acte ne peut être prononcée que si ce vice a causé un grief à celui qui l'invoque, conformément à l'article 114 du code de procédure civile, que ce grief ne peut être constitué que si la partie qui l'invoque a été privée de sa comparution et de sa défense, ce qui n'est manifestement pas le cas puisque à la date de renvoi, que la défenderesse n'a pas ignorée puisqu'elle y était présente et représentée, elle a pu faire valoir ses moyens. La cour ne fera pas droit à cet argument de procédure. Sur le fond l'article L 145-41 du code de commerce prévoit dans son alinéa second que les juges peuvent en accordant des délais suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation lorsqu'ils sont saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 et 1244-3 du code civil. Ils ont un pouvoir discrétionnaire pour le faire ( cass com 13 décembre 2005) en tenant compte de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier. Les articles 1244-1 à 1244-2 n'imposent aucune forme particulière à cette demande de délais pas plus que l'article L 145-41 du code de commerce. Elle peut même être implicite et le fait que l'article 1244 ne soit pas cité ne prive pas la demande de délais de son fondement à condition que la demande soit claire; or l'assignation à cet égard est parfaitement claire: l'existence des impayés de loyers est exprimée avec sa conséquence de droit d'acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement; par la demande ayant trait à la suspension des effets de cette clause, maître [W] demande implicitement un délai pour payer les loyers. Il y a lieu de considérer que les articles en question faisaient d'emblée partie du débat et de rejeter les arguments de la SCI sur ce point. Du point de vue de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, il est clair que la cession du fonds est la meilleure solution pour les deux et notamment pour le second en ce qui concerne le paiement des arriérés de loyers. La raison pour laquelle le liquidateur s'est placé dans un premier temps sur le plan de la mauvaise foi du bailleur réside dans l'observation évidente du déroulé procédural de cette affaire dans le cadre de laquelle le bailleur s'est incessamment opposé à cette cession ou en tous cas a tout fait pour la bloquer; dans cette continuité, le liquidateur avait posé la question du but poursuivi par la délivrance à cette date d'un commandement de payer qui pourrait avoir pour finalité non le paiement de sommes dues, qui le seront d'autant que la cession sera réalisée, mais plutôt la mise en échec de la cession du fonds par le liquidateur et ce en dépit des décisions de justice rendues. La mauvaise foi du créancier, caractérisée ici par l'abus de son droit en raison du but qu'il poursuit et du détournement qu'il a fait des fins classiques du commandement de payer, a été jugée comme le privant des droits qu'il tire du contrat et de l'exception d'inexécution, la clause résolutoire n'étant ici invoquée non pour sanctionner l'inexécution du débiteur mais pour paralyser la cession ; cela dit, comme le fait remarquer maître [W], les délais sollicités sont justifiés par la situation du débiteur et les besoins du créancier qui ne peuvent que représenter un bénéfice pour les deux. C'est même tellement vrai que le comportement procédural de la bailleresse a en partie découragé le cessionnaire qui a réduit sa proposition de prix. Il s'en suit qu'il convient de faire droit aux demandes de Maître [W], ainsi qu'à celles qui ont trait au report du point de départ du premier délai et à la nécessaire consignation des fonds entre les mains du notaire jusqu'à l'issue des procédures judiciaires frappées de pourvois et de débouter la SCI de l'ensemble de ses demandes. Il n'en demeure pas moins que des loyers sont restés impayés et que dans la logique de ses arguments, la SCI a fait appel de la décision qui ne faisait pas droit à ses demandes; la cour , statuant en référé, estime qu'il y a un débat de fond en ce qui concerne l'indemnisation éventuelle du comportement de la bailleresse, qui a exercé un droit de recours qui figure au rang des droits de chaque justiciable; il ne sera pas fait droit à la demande de dommages et intérêts formulée par Maître [W]. Par contre, il est clair que sa condamnation à une indemnité d'occupation ne peut le concerner personnellement et ne le concerne qu' à titre de liquidateur de melle [K]: il convient de rectifier l'ordonnance en ce sens. Il est légitime de condamner la SCI GMDP à payer à Maître [W] ès qualité 2500€ sur la base de l'article 700 du code de procédure civile. Par ces motifs La cour statuant publiquement, contradictoirement, en matière de référé, par arrêt mis à disposition au greffe Rejette l'argument de procédure formulé par la SCI GMDP; Confirme l'ordonnance entreprise sauf à reporter le point de départ du délai pour la régularisation de l'acte de cession au prononcé du présent arrêt, à dire que les fonds provenant de la vente seront consignés entre les mains du notaire jusqu'à l'issue des procédures judiciaires en cours; Rectifie l'ordonnance en ce qu'elle a condamné maître [W] personnellement à payer les éventuelles indemnités d'occupation et dit qu'il s'agit de Maître [W] ès qualité de liquidateur de melle [K]; Déboute les parties du surplus de leurs demandes; Condamne la SCI GMDP à payer 2500€ à Maître [W] ès qualité de liquidateur de melle [K] sur la base de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. LE GREFFIERLE PRESIDENT V. DESMETC. PARENTY