Cour de cassation, 20 janvier 2021. 19-16.854

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 janvier 2021 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10039 F Pourvoi n° N 19-16.854 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E ____________________ _____ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021 M. D... J..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° N 19-16.854 contre l'arrêt rendu le 27 mars 2019 par la cour d'appel de Poitiers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société [...], société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , venant aux droits et obligations de la société DTP terrassement, défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de M. J..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société [...], après débats en l'audience publique du 25 novembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. J... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour M. J... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. J... de ses demandes au titre du principe « à travail égal, salaire égal » ; AUX MOTIFS QUE sur la demande de rappel de salaires en application du principe "à travail égal, salaire égal" : il appartient à l'employeur d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation de travail identique, à savoir, même travail ou même poste, même ancienneté, même formation, même qualification ; que sous réserve que soient présentés des éléments de fait laissant supposer de l'existence d'une rupture d'égalité de rémunération, l'employeur doit justifier la différence de traitement entre deux salariés d'une même entreprise placés dans une situation identique par des critères objectifs et pertinents, dont il appartient au juge de contrôler la réalité et la pertinence ; que l'absence de pouvoir discrétionnaire de l'employeur s'applique aux salaires, primes et avantages, et si l'employeur peut noter différemment des salariés en fonction de la valeur de leur travail et de leur investissement ou différencier leur rémunération en fonction des résultats obtenus, ces différences doivent correspondre à des critères objectifs et vérifiables, parmi lesquels par exemple, les entretiens d'évaluation ; que le constat d'une différence de salaire injustifiée implique l'alignement de la rémunération du salarié lésé sur celle du ou de ses collègues se trouvant dans la même situation d'emploi, le rappel de salaire en résultant étant limité à la période non prescrite ; que l'article L 3245-1 du code du travail, issu de la loi du 14 juin 2013, énonce que l'action en paiement ou répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour, ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat ; qu'en l'espèce M. J... sollicite un rappel de salaire pour la période janvier 2011/décembre 2015 et fait valoir : - qu'en 2002 M. P... occupait le même poste N2P2 que lui et était rémunéré au même taux horaire de 9,20 euros brut, M. A... occupant un poste inférieur N2P1 au taux horaire de 8 euros brut, mais qu'au fil du temps ses collègues ont progressé, M. P... accédant à l'échelon N3P1 et M. A... à l'échelon N2P2 et leur taux horaire étant valorisé respectivement en 2012 à 12,80 euros brut et 12,50 euros brut puis en 2013 à 13,10 euros brut et 13 euros brut alors que lui-même avait été bloqué par sa hiérarchie à l'échelon N2P2 de ses débuts, avec une rémunération horaire moindre sans le versement de primes, - qu'il a constaté, sur le chantier de la ligne TGV de Châtellerault, en juillet 2013, que, placé dans une situation d'ancienneté et de travail égale à celle de son collègue M. P..., il bénéficiait d'un taux horaire moindre à savoir 11,70 euros brut contre 13,40 euros brut, - que les salariés nouvellement embauchés au poste d'ouvrier entre décembre 2012 et juillet 2013, Messieurs H..., M... et I... (prénom W...) percevaient, malgré leur moindre expérience professionnelle, un taux horaire supérieur au sien à savoir entre 12,80 et 13 euros brut, - que M. U..., autre salarié de nationalité algérienne était comme lui pénalisé, - qu'il appartient à l'employeur d' assurer l'égalité de rémunération entre les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique, la différence de traitement entre les salariés placés dans la même situation devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence, que l'appréciation subjective faite par l'employeur de la qualité du travail fourni par le salarié se plaignant d'une différence de traitement illicite ne constitue pas une raison objective de différence de traitement ; que l'employeur résiste à cette analyse et cette prétention ; qu'au vu des bulletins de salaire versés aux débats, M. J... a perçu une rémunération horaire de 11,20 euros brut jusqu'en janvier 2012 inclus, puis 11,40 euros brut jusqu'en janvier 2013 inclus, puis 11,70 euros brut jusqu'en janvier 2014 inclus, puis 12 euros brut jusqu'en mai 2014 inclus, ce qui traduit une progression annuelle, puis 13 euros brut à partir de juin 2014, cette dernière augmentation étant consécutive à une protestation écrite de son conseil sur ses conditions de rémunération ce qui sera discuté dans les motifs subséquents ; que contrairement aux affirmations de M. J... l'examen de ses bulletins de salaire permet de vérifier le versement de primes pour "comportement et implication" ; que tous les bulletins de salaire mentionnent un emploi de "compagnon qualifié conducteur d'engins" y compris pour la période d'août 2014 à octobre 2015 durant laquelle le salarié prétend avoir occupé les fonctions d'assistant chef de chantier, ce qui sera discuté dans les motifs subséquents ; que M. J... communique également ses fiches d'évaluation annuelles 2009 à 2013 et 2015 aux termes desquelles, prises dans leur ensemble, il sollicitait un changement de qualification, pour accéder au N3P2, et au poste de chef de file ou chef d'équipe, l'évaluateur soulignant sa polyvalence, sa disponibilité, son sérieux, son esprit d'entreprise, son implication et la qualité de son travail ; que M. J... ne communique aucune pièce concernant la situation de M. U... et celle des collègues nommément désignés avec lesquels il compare sa situation de rémunération ; que néanmoins, les salaires des intéressés tels qu'allégués ne sont pas contestés par l'employeur et les pièces de l'intimée permettent de vérifier la sincérité des montants avancés par l'appelant ; que s'agissant de M. U..., la société [...] justifie qu'il a été recruté par contrat à durée indéterminée de chantier le 3 juin 2013, en qualité de compagnon qualifié conducteur d'engins, N2P2, moyennant un taux horaire de 11,80 euros brut, augmenté à 12 euros brut en février 2014, puis par contrat à durée indéterminée du 1er janvier 2016 pour la même qualification moyennant un taux horaire de 12 euros brut ; que la société [...] objecte que le panel de comparaison présenté par M. J... n'est pas pertinent dès lors qu'il se compare à des salariés placés dans une situation non identique à la sienne et qu'il ne satisfait donc pas au régime probatoire précité ; que les pièces versées aux débats permettent de retenir : - que la société [...] emploie 499 salariés dont 65 relevant de la classification N2P2, - que M. A... présente une ancienneté acquise depuis septembre 1998 et donc supérieure de 4 ans à celle de M. J..., que son expérience professionnelle est plus importante, que la qualité de son travail a été particulièrement appréciée depuis 2004, avec évolution d'échelon recommandée dès 2007, le tout ayant justifié en 2008 son incorporation dans l'ordre TITAN qui distingue les salariés exemplaires en termes de compétences techniques, de sécurité et de respect des valeurs de l'entreprise, et lui ayant valu le paiement de primes exceptionnelles et sa promotion à l'échelon N3P1 en février 2014, que les qualités et compétences reconnues à ce salarié sont objectives et vérifiables à partir des fiches d'évaluation annuelles, - que M. P... présente une ancienneté acquise depuis avril 1995 et donc supérieure de 7 ans à celle de M. J..., que son travail a été constamment jugé positif par sa hiérarchie, avec un sens de l'organisation reconnu, les éléments d'évaluations de ce salarié conduisant à le nommer chef de file conducteur d'engins N3P1, contexte objectif et vérifiable à partir des fiches d'évaluation annuelles, - que les fiches d'évaluation concernant M. J... et déjà discutées n'ont pas noté d'appréciations et notations aussi élogieuses que celles de M. A... et M. P..., ce qui justifie objectivement la différence de taux horaire et d'évolution de carrière, - que, s'agissant de la comparaison avec les nouveaux embauchés, Messieurs H..., I... et M..., recrutés en qualité de compagnon qualifié conducteur d'engins position N2P2, la date de leurs engagements soit 2013 est différente de celle de M. J... en 2002, leur recrutement est intervenu dans un contexte différent, à savoir la réalisation de marchés de travaux publics concomitants entraînant des embauches importantes notamment par voie de CDI de chantiers, les besoins de main d'oeuvre étant supérieurs à l'offre ce qui a entraîné une négociation des rémunérations au-delà des taux moyens des salariés en poste avec résorption lente de ces décalages, que Messieurs M... et H... engagés le 3 juin 2013 au taux de 12,80 euros au lieu de 12,40 euros ont perçu ensuite en 2015 un salaire inférieur à celui de M. J... sur la base respectivement de taux horaires de 12,90 et 12,95 euros et 13,1 euros, qu'il en est de même de M. I... engagé en 2012 au taux horaire de 12,30 euros et qui a été dès 2014 rémunéré au même taux que M. J..., à savoir 13 euros, qu'ainsi l'employeur, confronté à une recherche de main d'oeuvre dans un contexte spécifique, a décidé de différences de rémunération objectivement justifiées par ce contexte, sans les maintenir de manière pérenne, le réajustement n'étant pas défavorable à M. J..., - que d'autres salariés que M. U... ont été recrutés à un niveau de rémunération similaire voire inférieur à lui, comme Mme B... à 11,50 euros en 2013 et M. E... à 10,50 euros en 2012 ; que la société [...] ajoute avec pertinence : - que la comparaison de la situation de M. J... à celle des 65 autres salariés du niveau N2P2 permet de se convaincre de l'absence de différence de traitement à son préjudice, le taux horaire moyen étant de 12,40 euros brut pour un âge moyen de 43 ans et le taux horaire médian de 12,35 euros brut à l'âge médian de 46,4 ans tandis que le positionnement de M. J... est au-dessus du taux moyen et du taux médian à savoir au moins 13,00 euros brut à l'âge 39 ans, - qu'en prenant en compte l'ancienneté des salariés, il ressort que le taux horaire moyen des compagnons N2P2 est de 12,40 euros brut avec une ancienneté moyenne de 8,9 ans et que le taux horaire médian est de 12,35 euros brut avec une ancienneté médiane de 9,1 ans, le positionnement de M. J... au regard de son ancienneté de 13 ans et de son taux horaire brut étant adapté à celui de nombreux collaborateurs classés au même niveau avec une ancienneté égale ou supérieure et un taux horaire inférieur comme Messieurs WB... , K..., Q..., T..., F..., - que la comparaison de la situation de M. J... avec les seuls collègues placés dans une situation comparable à la sienne c'est-à-dire engagés sur une même période située entre 2002 et 2004 et occupant le même emploi permet d'exclure toute différence de traitement, certains salariés percevant une rémunération inférieure à celle de M. J... comme Messieurs T..., V..., Y..., L... et F..., - que les salariés mieux rémunérés et placés dans une situation comparable le sont pour des raisons objectives comme il ressort du comparatif effectué par le défenseur des droits, à savoir : - M. O... dont l'expérience professionnelle est plus importante, la qualité de travail remarquable, ce qui lui a value deux promotions N3P1 et N3 P2 et son incorporation dans l'ordre TITAN, -M. X... diplômé d'un bac pro TP et dont les évaluations professionnelles lui ont valu son intégration dans l'ordre TITAN -M. N... diplômé d'un CAP et dont l'expérience professionnelle est plus grande, -M. C... diplômé d'un BEP dessinateur ; que la société [...] en conclut exactement que M. J... bénéficiait d'une position favorable en prenant un panel de comparaison pertinent et qu'en tout état de cause le principe "à travail égal, salaire égal" a été respecté ; qu'en conséquence la cour confirme la décision déférée en ce qu'elle a débouté M. J... de ses prétentions fondées sur la violation du principe "à travail égal, salaire égal" ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QU'à titre principal sur la demande de rappel de salaires, en application du principe « à travail égal, salaire égal » et sur la demande d'indemnisation à titre de réparation du préjudice moral lié à la discrimination salariale et de traitement, M. J... a sollicité le paiement d'une somme de 9 963 € bruts à titre de rappel de salaires pour la période allant de janvier 2011 à décembre 2015 et 996,34 € bruts à titre de congés payés afférents ainsi que la somme de 40 000 € nette de CSG-CRDS en réparation du préjudice moral lié à la discrimination salariale et de traitement pour la même période ; qu'un employeur est tenu d'assurer « l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe pour autant que les salariés en cause soient placés dans une situation identique » et que d'origine professionnelle, « la différence de traitement entre les salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence » ; que M. J... se compare à des salariés n'occupant pas le même poste, ou n'ayant pas les mêmes ancienneté et expérience professionnelle, voire ne présentant pas une appréciation semblable de la qualité de travail fourni ; que le panel de comparaison retenu par M. J... n'est donc pas jugé pertinent ; que l'analyse détaillée des salaires fournie par la partie défenderesse démontre que M. J... ne se trouve pas dans une situation défavorable au sein d'un panel de comparaison plus large et plus pertinent ; que les éléments fournis par le demandeur ne sauraient justifier clairement une absence légitime d'évolution de carrière, ni qu'il ait connu des conditions de travail discriminatoires ; que le conseil juge donc que M. J... n'a pas fait l'objet d'une inégalité de traitement et le déboute des deux demandes précitées ; que le conseil déboute donc M. J... de sa demande de règlement des sommes suivantes : - 9 963€ et 996,34€ bruts au titre de rappel de salaire et congés payés pour la période de janvier 2011 à décembre 2015, - 40 000 € nets de CGS-CRDS ; 1) ALORS QU'une différence de traitement n'est justifiée que lorsqu'elle repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que l'évaluation professionnelle des compétences et de la qualité du travail fourni n'est susceptible de justifier une différence de traitement entre des salariés placés dans une situation comparable que pour autant qu'elle repose elle-même sur des critères précis, objectifs et mesurables ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié de sa demande fondée sur la violation d'égalité de traitement, la cour d'appel a énoncé que les entretiens d'évaluation constituaient des éléments objectifs et vérifiables susceptibles de justifier une différence de traitement, que les fiches d'évaluations du salarié n'avaient pas noté d'appréciations et notations aussi élogieuses que celles des salariés auxquels il se comparait, ce qui justifierait objectivement la différence de taux horaire et d'évolution de carrière et que la rémunération supérieure perçue par les autres salariés placés dans une situation comparable à la sienne était justifiée notamment par leurs meilleures évaluations ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions d'appel du salarié (page 11), si l'évaluation professionnelle des salariés ne reposaient pas sur une appréciation purement subjective de la qualité du travail fourni par les salariés et non sur des critères objectifs, vérifiables et mesurables de sorte qu'elle était insusceptible de justifier une inégalité de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ; 2) ALORS QUE pour apprécier l'existence d'une inégalité de traitement, les juges doivent opérer une comparaison entre le salarié et d'autres se trouvant dans une situation identique à la sienne au regard de critères objectifs tels que le poste de travail, la qualification, la classification, l'ancienneté, l'expérience professionnelle, le niveau de diplôme ; qu'en l'espèce, pour exclure toute inégalité de traitement à l'égard du salarié, la cour d'appel a retenu que la comparaison de sa situation avec celles des 65 autres salariés classés au même niveau révélait que le positionnement du salarié était au-dessus du taux moyen et du taux médian à savoir au moins 13€ brut à l'âge de 39 ans et qu'en prenant en compte l'ancienneté des salariés, le positionnement du salarié au regard de son ancienneté et de son taux horaire était adapté à celui de nombreux collaborateurs classés au même niveau avec une ancienneté égale ou supérieure ; qu'en statuant ainsi, par des motifs généraux tirés d'une comparaison du « positionnement » du salarié avec celui des collègues dont les seuls points communs avec lui étaient d'avoir la même classification et la même ancienneté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. J... de ses demandes tendant à voir son employeur condamné à lui verser des dommages et intérêts au titre de la discrimination et à voir juger son licenciement nul avec toutes les conséquences en résultant ; AUX MOTIFS QUE sur la demande de rappel de salaires en application du principe "à travail égal, salaire égal" : il appartient à l'employeur d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation de travail identique, à savoir, même travail ou même poste, même ancienneté, même formation, même qualification ; que sous réserve que soient présentés des éléments de fait laissant supposer de l'existence d'une rupture d'égalité de rémunération, l'employeur doit justifier la différence de traitement entre deux salariés d'une même entreprise placés dans une situation identique par des critères objectifs et pertinents, dont il appartient au juge de contrôler la réalité et la pertinence ; que l'absence de pouvoir discrétionnaire de l'employeur s'applique aux salaires, primes et avantages, et si l'employeur peut noter différemment des salariés en fonction de la valeur de leur travail et de leur investissement ou différencier leur rémunération en fonction des résultats obtenus, ces différences doivent correspondre à des critères objectifs et vérifiables, parmi lesquels par exemple, les entretiens d'évaluation ; que le constat d'une différence de salaire injustifiée implique l'alignement de la rémunération du salarié lésé sur celle du ou de ses collègues se trouvant dans la même situation d'emploi, le rappel de salaire en résultant étant limité à la période non prescrite ; que l'article L 3245-1 du code du travail, issu de la loi du 14 juin 2013, énonce que l'action en paiement ou répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour, ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat ; qu'en l'espèce M. J... sollicite un rappel de salaire pour la période janvier 2011/décembre 2015 et fait valoir : - qu'en 2002 M. P... occupait le même poste N2P2 que lui et était rémunéré au même taux horaire de 9,20 euros brut, M. A... occupant un poste inférieur N2P1 au taux horaire de 8 euros brut, mais qu'au fil du temps ses collègues ont progressé, M. P... accédant à l'échelon N3P1 et M. A... à l'échelon N2P2 et leur taux horaire étant valorisé respectivement en 2012 à 12,80 euros brut et 12,50 euros brut puis en 2013 à 13,10 euros brut et 13 euros brut alors que lui même avait été bloqué par sa hiérarchie à l'échelon N2P2 de ses débuts, avec une rémunération horaire moindre sans le versement de primes, - qu'il a constaté, sur le chantier de la ligne TGV de Châtellerault, en juillet 2013, que, placé dans une situation d'ancienneté et de travail égale à celle de son collègue M. P..., il bénéficiait d'un taux horaire moindre à savoir 11,70 euros brut contre 13,40 euros brut, - que les salariés nouvellement embauchés au poste d'ouvrier entre décembre 2012 et juillet 2013, Messieurs H..., M... et I... (prénom W...) percevaient, malgré leur moindre expérience professionnelle, un taux horaire supérieur au sien à savoir entre 12,80 et 13 euros brut, - que M. U..., autre salarié de nationalité algérienne était comme lui pénalisé, - qu'il appartient à l'employeur d'assurer l'égalité de rémunération entre les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique, la différence de traitement entre les salariés placés dans la même situation devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence, que l'appréciation subjective faite par l'employeur de la qualité du travail fourni par le salarié se plaignant d'une différence de traitement illicite ne constitue pas une raison objective de différence de traitement ; que l'employeur résiste à cette analyse et cette prétention ; qu'au vu des bulletins de salaire versés aux débats, M. J... a perçu une rémunération horaire de 11,20 euros brut jusqu'en janvier 2012 inclus, puis 11,40 euros brut jusqu'en janvier 2013 inclus, puis 11,70 euros brut jusqu'en janvier 2014 inclus, puis 12 euros brut jusqu'en mai 2014 inclus, ce qui traduit une progression annuelle, puis 13 euros brut à partir de juin 2014, cette dernière augmentation étant consécutive à une protestation écrite de son conseil sur ses conditions de rémunération ce qui sera discuté dans les motifs subséquents. Contrairement aux affirmations de M. J... l'examen de ses bulletins de salaire permet de vérifier le versement de primes pour "comportement et implication" ; que tous les bulletins de salaire mentionnent un emploi de "compagnon qualifié conducteur d'engins" y compris pour la période d'août 2014 à octobre 2015 durant laquelle le salarié prétend avoir occupé les fonctions d'assistant chef de chantier, ce qui sera discuté dans les motifs subséquents ; que M. J... communique également ses fiches d'évaluation annuelles 2009 à 2013 et 2015 aux termes desquelles, prises dans leur ensemble, il sollicitait un changement de qualification, pour accéder au N3P2, et au poste de chef de file ou chef d'équipe, l'évaluateur soulignant sa polyvalence, sa disponibilité, son sérieux, son esprit d'entreprise, son implication et la qualité de son travail ; que M. J... ne communique aucune pièce concernant la situation de M. U... et celle des collègues nommément désignés avec lesquels il compare sa situation de rémunération ; que néanmoins, les salaires des intéressés tels qu'allégués ne sont pas contestés par l'employeur et les pièces de l'intimée permettent de vérifier la sincérité des montants avancés par l'appelant ; que s'agissant de M. U..., la société [...] justifie qu'il a été recruté par contrat à durée indéterminée de chantier le 3 juin 2013, en qualité de compagnon qualifié conducteur d'engins, N2P2, moyennant un taux horaire de 11,80 euros brut, augmenté à 12 euros brut en février 2014, puis par contrat à durée indéterminée du 1er janvier 2016 pour la même qualification moyennant un taux horaire de 12 euros brut ; que la société [...] objecte que le panel de comparaison présenté par M. J... n'est pas pertinent dès lors qu'il se compare à des salariés placés dans une situation non identique à la sienne et qu'il ne satisfait donc pas au régime probatoire précité ; que les pièces versées aux débats permettent de retenir : - que la société [...] emploie 499 salariés dont 65 relevant de la classification N2P2, - que M. A... présente une ancienneté acquise depuis septembre 1998 et donc supérieure de 4 ans à celle de M. J..., que son expérience professionnelle est plus importante, que la qualité de son travail a été particulièrement appréciée depuis 2004, avec évolution d'échelon recommandée dès 2007, le tout ayant justifié en 2008 son incorporation dans l'ordre TITAN qui distingue les salariés exemplaires en termes de compétences techniques, de sécurité et de respect des valeurs de l'entreprise, et lui ayant valu le paiement de primes exceptionnelles et sa promotion à l'échelon N3P1 en février 2014, que les qualités et compétences reconnues à ce salarié sont objectives et vérifiables à partir des fiches d'évaluation annuelles, - que M. P... présente une ancienneté acquise depuis avril 1995 et donc supérieure de 7 ans à celle de M. J..., que son travail a été constamment jugé positif par sa hiérarchie, avec un sens de l'organisation reconnu, les éléments d'évaluations de ce salarié conduisant à le nommer chef de file conducteur d'engins N3P1, contexte objectif et vérifiable à partir des fiches d'évaluation annuelles, - que les fiches d' évaluation concernant M. J... et déjà discutées n'ont pas noté d'appréciations et notations aussi élogieuses que celles de M. A... et M. P..., ce qui justifie objectivement la différence de taux horaire et d'évolution de carrière, - que, s'agissant de la comparaison avec les nouveaux embauchés, Messieurs H..., I... et M..., recrutés en qualité de compagnon qualifié conducteur d'engins position N2P2, la date de leurs engagements soit 2013 est différente de celle de M. J... en 2002, leur recrutement est intervenu dans un contexte différent, à savoir la réalisation de marchés de travaux publics concomitants entraînant des embauches importantes notamment par voie de CDI de chantiers, les besoins de main d'oeuvre étant supérieurs à l'offre ce qui a entraîné une négociation des rémunérations au-delà des taux moyens des salariés en poste avec résorption lente de ces décalages, que Messieurs M... et H... engagés le 3 juin 2013 au taux de 12,80 euros au lieu de 12,40 euros ont perçu ensuite en 2015 un salaire inférieur à celui de M. J... sur la base respectivement de taux horaires de 12,90 et 12,95 euros et 13,1 euros, qu'il en est de même de M. I... engagé en 2012 au taux horaire de 12,30 euros et qui a été dès 2014 rémunéré au même taux que M. J..., à savoir 13 euros, qu'ainsi l'employeur, confronté à une recherche de main d'oeuvre dans un contexte spécifique, a décidé de différences de rémunération objectivement justifiées par ce contexte, sans les maintenir de manière pérenne, le réajustement n'étant pas défavorable à M. J..., - que d'autres salariés que M. U... ont été recrutés à un niveau de rémunération similaire voire inférieur à lui, comme Mme B... à 11,50 euros en 2013 et M. E... à 10,50 euros en 2012 ; que la société [...] ajoute avec pertinence : - que la comparaison de la situation de M. J... à celle des 65 autres salariés du niveau N2P2 permet de se convaincre de l'absence de différence de traitement à son préjudice, le taux horaire moyen étant de 12,40 euros brut pour un âge moyen de 43 ans et le taux horaire médian de 12,35 euros brut à l'âge médian de 46,4 ans tandis que le positionnement de M. J... est au-dessus du taux moyen et du taux médian à savoir au moins 13,00 euros brut à l'âge 39 ans, - qu'en prenant en compte l'ancienneté des salariés, il ressort que le taux horaire moyen des compagnons N2P2 est de 12,40 euros brut avec une ancienneté moyenne de 8,9 ans et que le taux horaire médian est de 12,35 euros brut avec une ancienneté médiane de 9,1 ans, le positionnement de M. J... au regard de son ancienneté de 13 ans et de son taux horaire brut étant adapté à celui de nombreux collaborateurs classés au même niveau avec une ancienneté égale ou supérieure et un taux horaire inférieur comme Messieurs WB... , K..., Q..., T..., F..., - que la comparaison de la situation de M. J... avec les seuls collègues placés dans une situation comparable à la sienne c'est-à-dire engagés sur une même période située entre 2002 et 2004 et occupant le même emploi permet d'exclure toute différence de traitement, certains salariés percevant une rémunération inférieure à celle de M. J... comme Messieurs T..., V..., Y..., L... et F..., - que les salariés mieux rémunérés et placés dans une situation comparable le sont pour des raisons objectives comme il ressort du comparatif effectué par le défenseur des droits, à savoir : - M. O... dont l'expérience professionnelle est plus importante, la qualité de travail remarquable, ce qui lui a value deux promotions N3P1 et N3 P2 et son incorporation dans l'ordre TITAN, -M. X... diplômé d'un bac pro TP et dont les évaluations professionnelles lui ont valu son intégration dans l'ordre TITAN -M. N... diplômé d'un CAP et dont l'expérience professionnelle est plus grande, -M. C... diplômé d'un BEP dessinateur ; que la société [...] en conclut exactement que M. J... bénéficiait d'une position favorable en prenant un panel de comparaison pertinent et qu'en tout état de cause le principe "à travail égal, salaire égal" a été respecté ; qu'en conséquence la cour confirme la décision déférée en ce qu'elle a débouté M. J... de ses prétentions fondées sur la violation du principe "à travail égal, salaire égal" ; AUX MOTIFS ENCORE QUE sur la demande d'indemnisation en réparation du préjudice moral lié à la discrimination salariale et de traitement ; que l'article L.1132-1 du code du travail énonce un principe de non-discrimination, interdisant d'écarter une personne d'une procédure de recrutement, de stage ou de formation, et de sanctionner, licencier ou discriminer de manière directe ou indirecte, ainsi que défini par l'article 1er de la loi du 27 mai 2008, un salarié, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement, ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion, de mutation, de renouvellement du contrat de travail, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que les articles L.1134-1 et suivants du code du travail, concernant les actions en justice fondées sur une discrimination prévoient que la personne s'estimant discriminée présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoins, toute mesure utile ; qu'en l'espèce, M. J... considère : - qu'il présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, par la production du comparatif de l'évolution du taux horaire des salariés occupant un poste équivalent, - qu'aucune raison objective établie par l'employeur ne peut expliquer la discrimination qu'il a subie avec son collègue algérien M. U..., -qu'il s'est vu priver du bénéfice de toute prime et d'une évolution vers un échelon supérieur, alors qu'il a occupé des fonctions lui permettant de prétendre à une classification supérieure, -qu'il a été affecté d'août 2014 à octobre 2015 sur le chantier TGV Montpellier-Nîmes Est en qualité d'assistant chef de chantier avec la promesse après une période d'essai de trois mois de bénéficier de la qualification et de la rémunération correspondante par promotion, qu'il s'est consacré à ses missions durant son temps personnel alors qu'il travaillait déjà 10 heures par jour, -qu'il n'était autorisé à rentrer chez lui qu'un seul week-end à la différence d'autres collègues autorisés à prendre l'avion, -qu'il a fait l'objet au mois de février 2005 d'un affichage ouvertement raciste au sein de l'entreprise, ses protestations ayant provoqué sa mise au placard et la privation de toute évolution salariale, - qu'il s'est vu refuser de manière systématique le bénéfice de congés payés pendant la période estivale pendant trois ans, au contraire de ses collègues, qu'il a tenté de faire valoir ses droits par courrier de son conseil, qu'en répression il a été convoqué à un entretien préalable et menacé de licenciement ; qu'il n'a pas bénéficié de formation pour évoluer dans ses fonctions, - que l'attitude de l'employeur a provoqué une dépression majeure entrainant arrêt de travail prolongé, reconnaissance de maladie professionnelle et inaptitude ; que M. J... sollicite la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts ; que toutefois, M. J... ne produit aucune pièce laissant présumer d'une discrimination telle que soutenue, son argumentation afférente aux faits autres que la différence ou l'inégalité de rémunération n'étant pas étayée, et les motifs déjà développés pour écarter la violation du principe « à travail égale, salaire égal », auxquels la cour se réfère expressément, conduisant à exclure la présomption d'une discrimination, même fondée sur la nationalité ; qu'en conséquence, la cour confirme la décision déférée en ce qu'elle débouté M. J... ; AUX MOTIFS, PAR AILLEURS, QUE sur la classification d'assistant chef de chantier et le rappel de salaire : que la détermination de la catégorie professionnelle du salarié s'apprécie d'après les fonctions réellement exercées par celui-ci, au regard des définitions données par la convention collective applicable, et non d'après les énonciations contractuelles ; que M. J... fait valoir qu'il a été affecté en qualité d'assistant chef de chantier d'août 2014 à octobre 2015 sans percevoir la rémunération correspondante ; qu'il sollicite sur cette période un rappel de salaire de 2 108,16 euros brut outre les congés payés y afférents. M. J... s'appuie sur la convention collective du BTP qui fixe une classification dans les emplois existants en fonction de la formation, des compétences, de l'expérience et du savoir-faire du salarié, les grilles de classification Etam du BTP comprenant huit niveaux de classement allant de A à H, les niveaux A à D étant des niveaux d'employés et ceux de E à H des niveaux de techniciens et agents de maîtrise ; que chacun de ces niveaux est défini par quatre critères d'égale importance à savoir : - le contenu de l'activité et la responsabilité dans l'organisation du travail, - l'autonomie, l'initiative, l'adaptation et la capacité à recevoir délégation, - la technicité et l'expertise, - les compétences acquises par formation ou expérience ; que M. J... soutient que la fonction d'assistant chef de chantier répond au moins aux critères posés par la catégorie E et concernant un salarié qui "réalise des travaux d'exécution, de contrôle, d'organisation, d'études.. ou exerce un commandement sur les salariés placés sous son autorité, résout des problèmes à partir de méthodes et techniques préétablies, peut transmettre ses connaissances", que le salaire minimum annuel d'un employé de niveau E selon le barème Etam 2014/2015 région Pays de Loire était fixé à 25 332 euros brut alors qu'il n'a perçu que 23 664 euros brut sur la base d'un taux horaire maintenu à 13 euros brut ; que la société [...] objecte que M. R... n'a pas été affecté de façon pérenne sur un nouveau poste d'assistant chef de chantier, mais placé en situation d'essai sur un poste de chef d'équipe correspondant à la classification N3P1 coefficient 150 et dont le salaire minimum annuel était fixé à 22 878 euros brut en 2014 et 2015, que M. R... a perçu un salaire annuel de 23 664 euros brut et qu'ainsi aucun complément de salaire ne lui est dû ; que l'employeur ajoute qu'en outre, si le poste d'assistant chef de chantier correspond effectivement au niveau E de la convention collective des Etam dont le salaire minimal annuel est de 25 332 euros brut en 2014 et 2015, la rémunération versée à M. J... limite dans ce cas le complément de salaire sur la base 13 mois à la somme de 1 807 euros brut ; que pour fonder sa demande de classification professionnelle et de rappel de salaire sur la période discutée, M. J... verse aux débats ses rapports de chantiers et les documents techniques exploités pour rendre compte de sa mission ainsi que son bilan d'entretien annuel de janvier 2015 ; qu'or contrairement à ce qu'il soutient ce document, d'une part, fait état de l'implication reconnue du salarié "dans sa nouvelle tâche de chef d'équipe" et de l'expression de sa part de perspectives d'évolution "dans son nouveau métier en tant que chef d'équipe" et, d'autre part, mentionne seulement une "formation à envisager aux fonctions d'assistant de chef de chantier", ce qui ne permet pas de retenir que M. J... occupait de fait, sur la période discutée, les fonctions d'assistant de chef de chantier et démontre en revanche qu'il occupait celles de chef d'équipe ; qu'en revanche la société [...] se dispense de préciser le niveau des fonctions de chef d'équipe dans la classification A à H précitée, se réfère à un coefficient qui n'exclut pas à lui seul l'application de cette classification, telle que déjà discutée, et la somme de 22 878 euros ne se retrouve pas dans les minima conventionnels A à H 2014/2015 de la région Pays de Loire ; que les énonciations des critères de la classification conventionnelle, les rapports de chantier et les documents techniques exploités par M. J... comme les fonctions de chef d'équipe appréciées dans le bilan de janvier 2015 permettent à la cour de retenir que le salarié bénéficiait du niveau E ; que c'est sans pertinence que la société [...] opère un calcul sur 13 mois, alors que la notion de minima annuels est définie sur 12 mois ; qu'en conséquence de ces motifs la cour confirme la décision déférée sur le rappel de salaire afférent à la classification E ; que sur la demande de réparation du préjudice lié aux manquements répétés de l'employeur à son obligation de formation et d'adaptation : qu'en application de l'article L 6321-1 du code du travail l'employeur doit assurer l'adaptation des salariés à leur poste de travail ; qu'il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations ; qu'il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme ; que les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues le cas échéant par le plan de formation mentionné au 1° de l'article L.6312-1 du même code ; que M. J... fait valoir au visa de l'article L.6321-1 du code du travail qu'il a été affecté sans formation sur un chantier en qualité d'assistant chef de chantier, ce qui lui a causé un préjudice d'adaptation ; qu'il explique avoir été privé de la reconnaissance de sa qualification professionnelle acquise, ce qui fonde sa réclamation à dommages et intérêts à hauteur de 6 000 euros ; que la société [...] rétorque exactement, compte tenu des motifs déjà développés sur la classification professionnelle, que M. R... n'occupait pas sur le chantier de contournement de la ligne TGV Nîmes-Montpellier le poste d'assistant chef de chantier mais un poste de chef d'équipe terrassement ; qu'elle ajoute qu'il a été nommé à l'essai mais n'a pas donné satisfaction et admet que le salarié a exprimé en janvier 2015 une demande de formation pour devenir assistant chef de chantier ; que toutefois la cour a déjà retenu que M. J... avait été apprécié dans l'exécution de ses fonctions de chef d'équipe ; qu'en outre, les conditions de son affectation à ce poste restent indéterminées ce qui n'autorise pas la société [...] à affirmer sans le démontrer qu'il y était nommé seulement à l'essai sans donner satisfaction ; que de même la société [...] ne justifie pas, à suivre son argumentation sur l'échec des missions de chef d' équipe confiées au salarié, avoir fait bénéficier M. J... d'une formation pour occuper les fonctions de chef d'équipe ; que de même la société [...] n'a pas envisagé de mettre en oeuvre la formation sollicitée par M. J... pour devenir assistant chef de chantier ; qu'en conséquence la cour retient le manquement de la société [...] à son obligation de formation et d'adaptation au poste et s'estime suffisamment pour la condamner à payer à M. J... la somme de 2 000 euros en réparation du préjudice ainsi subi ; AUX MOTIFS, ENFIN, QUE sur le harcèlement moral : aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail le harcèlement moral d'un salarié se définit par des agissements répétés, ayant pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en application de l'article L 1152-2 du même code, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral, ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; qu'en application de l'article L 1154-1 du même code il incombe au salarié d'établir des faits permettant de présumer l'existence d'un tel harcèlement, éléments au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que l'article L 1152-3 du code du travail ajoute que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissances des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2 est nulle ; que M. J... rappelle essentiellement l'argumentation déjà développée et discutée au titre du principe « à travail égal, salaire égal » et de la discrimination et invoque également la promesse non tenue de promotion et de revalorisation de sa classification et de son salaire, la dégradation de ses conditions de travail aboutissant à la reconnaissance d'une maladie professionnelle hors tableau de dépression majeure, l'attitude méprisante de l'employeur en 2005 en présence d'injures racistes subies dans l'entreprise sans réaction autre que sa mise au placard, la menace de licenciement alors qu'il faisait valoir ses droits, un contrôle sanguin inopiné pour suspicion de consommation de produits stupéfiants, la privation de vacances estivales pendant trois années, l'annonce de sa « démobilisation » à la fin de « l'expérimentation » en octobre 2015 le privant de ses fonctions d'assistant chef de chantier, le prononcé en octobre 2015 d'un avertissement non fondé et pour l'intimider alors qu'il était fragilisé par un état dépressif majeur, les documents médicaux aboutissant à son inaptitude professionnelle et à la reconnaissance d'une maladie professionnelle consolidée le 21 juin 2016 ; que M. J... sollicite la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral consécutif au harcèlement moral ; que la société [...] résiste à cette prétention ; qu'il est constant que M. J... a été placé en arrêt de travail en octobre 2015 pour dépression majeure, reconnue maladie professionnelle hors tableau selon décision de la Cpam en date du 21 décembre 2016, avec consolidation au 20 juin 2016 et qu'il a ensuite été déclaré inapte définitivement le 21 juin 2016 en une seule visite et au visa du danger immédiat ; que la société [...] fait exactement valoir qu'elle a contesté la reconnaissance de maladie professionnelle, sans que le litige soit en l'état tranché ; qu'en tout état de cause la dégradation de l'état de santé de M. J... est avérée ; qu'en revanche la cour a, par les motifs déjà développés et expressément repris, en ce inclus ceux concernant la carence de l'appelant à étayer certains faits avancés au titre de la discrimination, écarté toute discrimination et tout manquement au principe à travail égal salaire égal, ce qui ne permet pas à M. J... d'en arguer pour laisser présumer d'un harcèlement moral ; que les pièces versées aux débats par M. J... confortent l'imprécision de sa nomination en qualité de chef d'équipe, fonction dont la cour a reconnu la réalité par de précédents motifs auxquels elle se réfère expressément, et accréditent l'engagement d'une procédure de licenciement le 2 mai 2014 aux motifs des reproches articulés contre l'employeur au titre de la discrimination, le dépistage de produits opiacés le 12 novembre 2014 avec un résultat négatif, la notification d'un avertissement le 20 octobre 2015 aux motifs d'une restitution du véhicule de l'entreprise sale et endommagé le 7 octobre 2015 alors que le salarié annonçait ne pas reprendre son poste de travail ; que ces agissements de l'employeur, pris dans leur ensemble et rapprochés de la dégradation de l'état de santé de M. J..., laissent présumer d'un harcèlement moral ; que toutefois la société [...] pour contester tout harcèlement moral selon le régime probatoire précité, soutient exactement au vu des pièces communiquées : - qu'en réponse au courrier du 2 février 2005 de M. J... protestant de la présence d'affiches racistes dans les locaux de l'entreprise et du traitement raciste subi de la part de collègues, l'employeur a immédiatement réagi pour, d'une part, faire éliminer toutes les affiches à caractère politique du lieu de travail, et, d'autre part, diligenter une enquête par convocations des salariés pour vérifier les actes racistes allégués, M. J... en étant informé le 5 février 2005, par un courrier circonstancié l'assurant du soutien de son employeur pour qu'un acte de même nature ne se reproduise pas, la société [...] ayant ainsi fait preuve d'une totale réactivité sans mettre à l'écart le salarié, - que le 23 décembre 2008 M. J... a reçu notification d'un avertissement pour ne pas avoir repris son poste le 3 novembre 2008 à l'issue de 4 semaines d'absence autorisées pour congés payés et congé sans solde, faits non contestés par le salarié, sans qu'il soit démontré par M. J..., ainsi que déjà discuté, qu'il avait sollicité en vain la prise de congés durant l'été, - que par note de service du 2 septembre 2014 la société [...] a informé les salariés des dispositions relatives à la vérification de la consommation de substances ou plantes classées comme stupéfiants sur le chantier du Cnm, ce après concertation avec le médecin du travail, le Chsct et les représentants du personnel, les postes qualifiés à risques incluant les travaux comportant le recours à des engins de chantier ou la proximité de piétons auprès de ces engins et la réalisation d'un test salivaire étant autorisé, ce qui ne rend pas abusif le dépistage subi par M. J... compte tenu des fonctions occupées, - que le conseil de M. J... a adressé le 26 février 2014 un courrier à l'employeur pour attirer son attention sur la rupture d'égalité de traitement entre M. J... et M. P... et entre M. J... et les salariés récemment embauchés, en soulignant que M. J... comme son collègue M. U... également de nationalité algérienne restaient positionnés au coefficient N2P2 avec une rémunération horaire moindre que celle des 8 autres salariés de l'équipe, - que la convocation de M. J... le 2 mai 2014 pour un entretien préalable fixé le 2 mai 2014 était en rapport avec cette démarche de son conseil, puisque par lettre du 23 juin 2014 adressée à M. J... la société TP Terrassement a expressément énoncé que « les reproches à l'origine de la procédure de licenciement engagée concernaient spécifiquement des insinuations graves et infondées du salarié quant à une prétendue politique discriminatoire, réfutée par l'employeur, ce dernier considérant de tels propos comme diffamatoires », - que toutefois, dans ce même courrier, l'employeur a retenu que les échanges tenus avec le salarié lui avaient permis « d'être rassuré sur la position de M. J... à l'égard de l'entreprise, qu'ainsi il avait été mis un terme à la procédure disciplinaire »; et que par ailleurs, l'employeur après vérification avait constaté « un retard dans la rémunération de base du salarié, sans que ce retard soit la conséquence d'une discrimination » et avait en conséquence décidé d'élever la rémunération horaire de 12 à 13 euros brut à partir du 1er juin 2014, - que M. J... était assisté lors de l'entretien préalable par M. S... qui n'atteste pas d'un chantage exercé par l'employeur sur le salarié, - qu'en tout état de cause en juin 2014, soit près d'un an et demi avant l'arrêt de travail de M. J..., la procédure de licenciement a été abandonnée et M. J... a obtenu une augmentation de sa rémunération horaire, le tout lui étant favorable, la cour ayant également écarté toute discrimination et tout manquement à la règle à travail égal salaire égal, - que M. J... a reçu le 20 octobre 2015 notification d'un avertissement pour avoir le 7 octobre 2015, en quittant son poste, restitué un véhicule de service dans un état de saleté avancé et de surcroît endommagé, contrairement tant aux directives données sur le bon entretien du matériel mis à disposition qu'à deux mises en garde antérieures de septembre 2014 et janvier 2015, que cette sanction n'a pas été contestée par le salarié qui n'en demande pas l'annulation à la cour, que suffisamment de pièces probantes permettent de vérifier que la sanction était fondée et proportionnée, - que le 25 février 2015 soit 8 mois avant son arrêt de travail, M. J... a été déclaré apte sans réserve ; qu'il s'en déduit que le seul fait que M. J... n'ait pas été maintenu dans les fonctions de chef d'équipe en octobre 2015 ne peut suffire à caractériser un harcèlement moral dès lors qu'il s'agit d'un acte isolé, que les conditions dans lesquelles il a été nommé à ces fonctions n'ont pas été énoncées dans un avenant, qu'il ne lui a pas été promis de nomination en qualité d'assistant chef de chantier, que le salarié ne conteste pas que les fonctions occupées ont coïncidé avec la réalisation d'un chantier ponctuel et précis, limité dans le temps, et qu'objectivement la société [...] se prévaut exactement de la fin du chantier concerné aboutissant à un redéploiement de l'ensemble des salariés s'y trouvant affectés ; qu'en conséquence la cour déboute M. J... de sa demande au titre du harcèlement moral et d'un licenciement nul et confirme la décision déférée de ce chef ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QU'à titre principal sur la demande de rappel de salaires, en application du principe « à travail égal, salaire égal » et sur la demande d'indemnisation à titre de réparation du préjudice moral lié à la discrimination salariale et de traitement, M. J... a sollicité le paiement d'une somme de 9 963 € bruts à titre de rappel de salaires pour la période allant de janvier 2011 à décembre 2015 et 996, 34 € bruts à titre de congés payés afférents ainsi que la somme de 40 000 € nette de CSG-CRDS en réparation du préjudice moral lié à la discrimination salariale et de traitement pour la même période ; qu'un employeur est tenu d'assurer « l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe pour autant que les salariés en cause soient placés dans une situation identique » et que d'origine professionnelle, « la différence de traitement entre les salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence » ; que M. J... se compare à des salariés n'occupant pas le même poste, ou n'ayant pas les mêmes ancienneté et expérience professionnelle, voire ne présentant pas une appréciation semblable de la qualité de travail fourni ; que le panel de comparaison retenu par M. J... n'est donc pas jugé pertinent ; que l'analyse détaillée des salaires fournie par la partie défenderesse démontre que M. J... ne se trouve pas dans une situation défavorable au sein d'un panel de comparaison plus large et plus pertinent ; que les éléments fournis par le demandeur ne sauraient justifier clairement une absence légitime d'évolution de carrière, ni qu'il ait connu des conditions de travail discriminatoires ; que le conseil juge donc que M. J... n'a pas fait l'objet d'une inégalité de traitement et le déboute des deux demandes précitées ; que le conseil déboute donc M. J... de sa demande de règlement des sommes suivantes : - 9 963€ et 996,34€ bruts au titre de rappel de salaire et congés payés pour la période de janvier 2011 à décembre 2015, - 40 000 € nets de CGS-CRDS ; ( ) ; que sur la demande de nullité et subsidiairement de caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement pour inaptitude, que le conseil considère que le licenciement pour inaptitude de M. J... qui lui a été notifié le 8 août 2016 n'est pas la conséquence d'une discrimination et d'un harcèlement moral et donc qu'il ne peut être jugé nul ; 1) ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de l'arrêt ayant débouté M. J... de sa demande au titre d'une violation du principe d'égalité entrainera celle du chef de l'arrêt ayant débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre d'une discrimination et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE, en toute hypothèse, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié de sa demande au titre d'une discrimination en raison de ses origines, la cour d'appel a retenu qu'il ne produisait aucune pièce laissant présumer d'une discrimination, son argumentation afférente aux faits autres que l'inégalité de rémunération n'étant pas étayée et les motifs développés pour écarter la violation du principe « à travail égal salaire égal » conduisant à exclure la présomption de discrimination, même fondée sur la nationalité ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté, d'une part, que l'employeur avait affecté le salarié à un poste correspondant à une échelon supérieur tout en refusant de lui reconnaître cette classification et de lui verser la rémunération correspondante, d'autre part, que l'employeur n'avait jamais fait bénéficier le salarié d'une formation lui permettant une évolution de carrière de sorte que depuis 12 ans, il stagnait à la même classification et qu'enfin, l'employeur avait engagé une procédure de licenciement expressément fondée sur les accusations de discrimination du salarié, puis abandonné cette procédure tout lui en allouant une revalorisation salariale, autant d'éléments parfaitement étayés qui, pris dans leur ensemble, laissaient supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 3) ALORS QU'en toute hypothèse, tout en condamnant l'employeur à verser au salarié un rappel de salaire correspondant à une classification conventionnelle supérieure à celle qui lui a été appliquée ainsi que des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de formation, éléments précisément invoqués par le salarié comme laissant supposer une discrimination à son égard, la cour d'appel a débouté le salarié de sa demande à ce titre, motifs pris que son argumentation afférente aux faits autres que l'inégalité de traitement ne serait prétendument pas étayée ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS QU'en toute hypothèse, un salarié peut être victime d'une discrimination indépendamment de toute comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié de sa demande au titre de la discrimination, la cour d'appel a retenu que les motifs tenant à l'absence de violation du principe « à travail égal salaire égal » conduisaient à exclure « la présomption de discrimination » fondée sur la nationalité ; qu'en statuant ainsi, quand les motifs tenant à la comparaison de la situation du salarié avec celles d'autres salariés occupant le même emploi ou un emploi comparable ne permettait pas d'exclure en soi une discrimination tenant au refus injustifié de reconnaître au salarié une classification de niveau supérieur et de lui faire bénéficier de formations qualifiantes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. J... de ses demandes au titre du harcèlement moral et au titre du licenciement nul ; AUX MOTIFS QUE sur le harcèlement moral : aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail le harcèlement moral d'un salarié se définit par des agissements répétés, ayant pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en application de l'article L 1152-2 du même code, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral, ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; qu'en application de l'article L 1154-1 du même code il incombe au salarié d'établir des faits permettant de présumer l'existence d'un tel harcèlement, éléments au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que l'article L 1152-3 du code du travail ajoute que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissances des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2 est nulle ; que M. J... rappelle essentiellement l'argumentation déjà développée et discutée au titre du principe « à travail égal, salaire égal » et de la discrimination et invoque également la promesse non tenue de promotion et de revalorisation de sa classification et de son salaire, la dégradation de ses conditions de travail aboutissant à la reconnaissance d'une maladie professionnelle hors tableau de dépression majeure, l'attitude méprisante de l'employeur en 2005 en présence d'injures racistes subies dans l'entreprise sans réaction autre que sa mise au placard, la menace de licenciement alors qu'il faisait valoir ses droits, un contrôle sanguin inopiné pour suspicion de consommation de produits stupéfiants, la privation de vacances estivales pendant trois années, l'annonce de sa « démobilisation » à la fin de « l'expérimentation » en octobre 2015 le privant de ses fonctions d'assistant chef de chantier, le prononcé en octobre 2015 d'un avertissement non fondé et pour l'intimider alors qu'il était fragilisé par un état dépressif majeur, les documents médicaux aboutissant à son inaptitude professionnelle et à la reconnaissance d'une maladie professionnelle consolidée le 21 juin 2016 ; que M. J... sollicite la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral consécutif au harcèlement moral ; que la société [...] résiste à cette prétention ; qu'il est constant que M. J... a été placé en arrêt de travail en octobre 2015 pour dépression majeure, reconnue maladie professionnelle hors tableau selon décision de la Cpam en date du 21 décembre 2016, avec consolidation au 20 juin 2016 et qu'il a ensuite été déclaré inapte définitivement le 21 juin 2016 en une seule visite et au visa du danger immédiat ; que la société [...] fait exactement valoir qu'elle a contesté la reconnaissance de maladie professionnelle, sans que le litige soit en l'état tranché ; qu'en tout état de cause la dégradation de l'état de santé de M. J... est avérée ; qu'en revanche la cour a, par les motifs déjà développés et expressément repris, en ce inclus ceux concernant la carence de l'appelant à étayer certains faits avancés au titre de la discrimination, écarté toute discrimination et tout manquement au principe à travail égal salaire égal, ce qui ne permet pas à M. J... d'en arguer pour laisser présumer d'un harcèlement moral ; que les pièces versées aux débats par M. J... confortent l'imprécision de sa nomination en qualité de chef d'équipe, fonction dont la cour a reconnu la réalité par de précédents motifs auxquels elle se réfère expressément, et accréditent l'engagement d'une procédure de licenciement le 2 mai 2014 aux motifs des reproches articulés contre l'employeur au titre de la discrimination, le dépistage de produits opiacés le 12 novembre 2014 avec un résultat négatif, la notification d'un avertissement le 20 octobre 2015 aux motifs d'une restitution du véhicule de l'entreprise sale et endommagé le 7 octobre 2015 alors que le salarié annonçait ne pas reprendre son poste de travail ; que ces agissements de l'employeur, pris dans leur ensemble et rapprochés de la dégradation de l'état de santé de M. J..., laissent présumer d'un harcèlement moral ; que toutefois la société [...] pour contester tout harcèlement moral selon le régime probatoire précité, soutient exactement au vu des pièces communiquées : - qu'en réponse au courrier du 2 février 2005 de M. J... protestant de la présence d'affiches racistes dans les locaux de l'entreprise et du traitement raciste subi de la part de collègues, l'employeur a immédiatement réagi pour, d'une part, faire éliminer toutes les affiches à caractère politique du lieu de travail, et, d'autre part, diligenter une enquête par convocations des salariés pour vérifier les actes racistes allégués, M. J... en étant informé le 5 février 2005, par un courrier circonstancié l'assurant du soutien de son employeur pour qu'un acte de même nature ne se reproduise pas, la société [...] ayant ainsi fait preuve d'une totale réactivité sans mettre à l'écart le salarié, - que le 23 décembre 2008 M. J... a reçu notification d'un avertissement pour ne pas avoir repris son poste le 3 novembre 2008 à l'issue de 4 semaines d'absence autorisées pour congés payés et congé sans solde, faits non contestés par le salarié, sans qu'il soit démontré par M. J..., ainsi que déjà discuté, qu'il avait sollicité en vain la prise de congés durant l'été, - que par note de service du 2 septembre 2014 la société [...] a informé les salariés des dispositions relatives à la vérification de la consommation de substances ou plantes classées comme stupéfiants sur le chantier du Cnm, ce après concertation avec le médecin du travail, le Chsct et les représentants du personnel, les postes qualifiés à risques incluant les travaux comportant le recours à des engins de chantier ou la proximité de piétons auprès de ces engins et la réalisation d'un test salivaire étant autorisé, ce qui ne rend pas abusif le dépistage subi par M. J... compte tenu des fonctions occupées, - que le conseil de M. J... a adressé le 26 février 2014 un courrier à l'employeur pour attirer son attention sur la rupture d'égalité de traitement entre M. J... et M. P... et entre M. J... et les salariés récemment embauchés, en soulignant que M. J... comme son collègue M. U... également de nationalité algérienne restaient positionnés au coefficient N2P2 avec une rémunération horaire moindre que celle des 8 autres salariés de l'équipe, - que la convocation de M. J... le 2 mai 2014 pour un entretien préalable fixé le 2 mai 2014 était en rapport avec cette démarche de son conseil, puisque par lettre du 23 juin 2014 adressée à M. J... la société Dtp Terrassement a expressément énoncé que « les reproches à l'origine de la procédure de licenciement engagée concernaient spécifiquement des insinuations graves et infondées du salarié quant à une prétendue politique discriminatoire, réfutée par l'employeur, ce dernier considérant de tels propos comme diffamatoires », - que toutefois, dans ce même courrier, l'employeur a retenu que les échanges tenus avec le salarié lui avaient permis « d'être rassuré sur la position de M. J... à l'égard de l'entreprise, qu'ainsi il avait été mis un terme à la procédure disciplinaire »; et que par ailleurs, l'employeur après vérification avait constaté « un retard dans la rémunération de base du salarié, sans que ce retard soit la conséquence d'une discrimination » et avait en conséquence décidé d'élever la rémunération horaire de 12 à 13 euros brut à partir du 1er juin 2014, - que M. J... était assisté lors de l'entretien préalable par M. S... qui n'atteste pas d'un chantage exercé par l'employeur sur le salarié, - qu'en tout état de cause en juin 2014, soit près d'un an et demi avant l'arrêt de travail de M. J..., la procédure de licenciement a été abandonnée et M. J... a obtenu une augmentation de sa rémunération horaire, le tout lui étant favorable, la cour ayant également écarté toute discrimination et tout manquement à la règle à travail égal salaire égal, - que M. J... a reçu le 20 octobre 2015 notification d'un avertissement pour avoir le 7 octobre 2015, en quittant son poste, restitué un véhicule de service dans un état de saleté avancé et de surcroît endommagé, contrairement tant aux directives données sur le bon entretien du matériel mis à disposition qu'à deux mises en garde antérieures de septembre 2014 et janvier 2015, que cette sanction n'a pas été contestée par le salarié qui n'en demande pas l'annulation à la cour, que suffisamment de pièces probantes permettent de vérifier que la sanction était fondée et proportionnée, - que le 25 février 2015 soit 8 mois avant son arrêt de travail, M. J... a été déclaré apte sans réserve ; qu'il s'en déduit que le seul fait que M. J... n'ait pas été maintenu dans les fonctions de chef d'équipe en octobre 2015 ne peut suffire à caractériser un harcèlement moral dès lors qu'il s'agit d'un acte isolé, que les conditions dans lesquelles il a été nommé à ces fonctions n'ont pas été énoncées dans un avenant, qu'il ne lui a pas été promis de nomination en qualité d'assistant chef de chantier, que le salarié ne conteste pas que les fonctions occupées ont coïncidé avec la réalisation d'un chantier ponctuel et précis, limité dans le temps, et qu'objectivement la société [...] se prévaut exactement de la fin du chantier concerné aboutissant à un redéploiement de l'ensemble des salariés s'y trouvant affectés ; qu'en conséquence la cour déboute M. J... de sa demande au titre du harcèlement moral et d'un licenciement nul et confirme la décision déférée de ce chef ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE la notion de harcèlement moral est caractérisée par des agissements répétés excédant les contraintes inhérentes aux relations de travail et qui entrainent une dégradation des conditions de travail se traduisant par une atteinte à sa dignité, à sa santé physique ou mentale, ou à son avenir professionnel ; que l'article L.1154-1 du code du travail précise que le salarié qui prétend être victime de harcèlement moral doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement ; que les éléments fournis par M. J... ne semblent pas suffisamment précis et notamment ne démontrent pas le caractère répété des supposés agissements ; que le conseil déboute M. J... de cette demande et donc de sa demande de 20 000 € nets de CSG-CRDS ; que le conseil considère que le licenciement pour inaptitude de M. J... qui lui a été notifié le 8 août 2016, n'est pas la conséquence d'une discrimination et d'un harcèlement moral et donc qu'il ne peut être jugé comme nul ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur la base du premier moyen portant sur l'existence d'une violation du principe d'égalité de traitement ou du deuxième moyen de cassation portant sur l'existence d'une discrimination devra entraîner, en application de l'article 624 du code de procédure civile, l'annulation par voie de conséquence du chef de dispositif portant sur les demandes afférentes à un harcèlement moral, la cour d'appel refusant expressément d'examiner certains éléments présentés par le salarié à l'appui de ces dernières demandes motifs pris qu'elle a auparavant écarté toute discrimination ou violation du principe d'égalité de traitement.