Cour de cassation, 29 novembre 2018. 17-27.057

CIV. 2 MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 novembre 2018 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10794 F Pourvoi n° M 17-27.057 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ Mme J... Y..., veuve Z..., 2°/ M. Brice Z..., domiciliés tous deux [...] , contre l'arrêt rendu le 31 août 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (14e chambre civile), dans le litige les opposant : 1°/ à la société Boluda Marseille Fos, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à l'Etablissement national des invalides de la marine, dont le siège est [...] , 3°/ au Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante, dont le siège est [...] , 4°/ au ministre chargé de la sécurité sociale, dont le siège est [...] , venant aux droits de la mission nationale de contrôle et d'audit des organismes de sécurité sociale, défendeurs à la cassation ; Le Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 24 octobre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme G..., conseiller rapporteur, M. Cadiot, conseiller, Mme Szirek, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme Z... et M. Z..., de la SARL Cabinet Briard, avocat de l'Etablissement national des invalides de la marine, de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Boluda Marseille Fos, de Me H... , avocat du Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante ; Sur le rapport de Mme G..., conseiller, l'avis de M. A..., premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen unique de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident, annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne Mme Z... et M. Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme Z... et M. Z.... Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté les consorts Z... de leurs demandes tendant à voir dire et juger que la maladie professionnelle dont était atteint M. B... Z... et dont il est décédé était la conséquence de la faute inexcusable de la société Boluda Marseille Fos, venant aux droits de la société Les Abeilles Marseille Fos, fixer au maximum la majoration des rentes perçues par Mme J... Z... et M. Brice Z..., dire que ces majorations leurs seront directement avancées et versés par l'ENIM à compter du 25 juillet 2008, allouer aux consorts Z... le bénéfice de l'allocation forfaitaire prévue à l'article L. 452-3 du code de la sécurité sociale et dire et juger que cette somme sera avancée et versée directement aux consorts Z... par l'ENIM ; AUX MOTIFS PROPRES QUE M. Z... a travaillé durant près de 27 ans en qualité de chef mécanicien pour la société Les Abeilles Marseille Fos dont les bateaux assuraient le remorquage et l'assistance en mer ; qu'il est décédé le [...] après qu'un cancer broncho-pulmonaire ait été diagnostiqué le 7 mai 2008 ; que l'ENIM a reconnu le caractère professionnel de la maladie (tableau 30bis) et du décès de la victime, lui attribuant un taux d'IPP de 100% et a versé une rente d'ayant droit à sa veuve ; que Mme Z... et ses deux enfants ont demandé et obtenu du FIVA des indemnités pour leurs préjudices personnels dont les montants ont été augmentés par arrêt de cette cour du 30 novembre 2011 ; qu'ils ont engagé une action aux fins de reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur de la victime ; que par le jugement déféré, le tribunal a analysé le rapport d'expertise du professeur C... désigné par une précédente décision et a estimé ne pas disposer de suffisamment d'éléments médicaux pour étayer des présomptions précises graves et concordantes d'un cancer par inhalation de poussières d'amiante du moins dans les rapports entre l'organisme social et l'employeur, et il a rejeté l'action aux fins de reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur ; que les consorts Z..., appelants, ont fait valoir que l'expertise du professeur C... était parfaitement claire et précise, que l'expert avait considéré que la maladie était en lien avec l'inhalation des poussières d'amiante, et que l'amiante était présente dans les remorqueurs sur lesquels la victime travaillait en qualité de mécanicien ; que la société Boluda Marseille Fos, venant aux droits de la société Les Abeilles Marseille Fos, a maintenu que les conditions de l'expertise n'avaient pas été complètes sur le plan médical car les prélèvements n'avaient pas fait l'objet de marquage en immunohistochimie (ou ceux-ci avaient disparu), alors que seul cet élément pouvait permettre d'affirmer avec certitude que le cancer broncho-pulmonaire était bien en relation avec l'inhalation de l'amiante ; que subsidiairement, elle a fait valoir l'absence de preuve que la victime aurait été exposée aux poussières d'amiante en observant que les attestations de quatre anciens collègues de travail n'étaient pas probantes et que l'activité de mécanicien ne figurait pas dans la liste des travaux du tableau 30B ; que l'ENIM a considéré que les critiques de l'employeur concernant l'expertise du professeur C... étaient parfaitement fondées et devaient aboutir à la confirmation du jugement ; qu'il convient de rappeler que le cancer broncho-pulmonaire est une pathologie multifactorielle, causée à 90% des cas par le tabagisme, avec un temps de latence qui peut être de 20 ans ; que le dossier médical de la victime fait état d'un tabagisme jusqu'en 1987 ; que la cour constate que le professeur C... a procédé à une description précise de deux documents médicaux du 7 mai 2008: la radiographique du thorax (« masse tumorale para hilaire gauche bilobée englobant la branche artérielle pulmonaire lobaire inférieure, associée à de volumineuses adénomégalies médiastinales ») et de la fibroscopie bronchique (« bombement de la face antérieure de la trachée ») ; qu'il note que les biopsies ont conclu à la présence d'un carcinome bronchique à cellules claires, et que les marqueurs tumoraux avaient été dosés : le NSE était normal mais l'ACE était élevé à 79,6 ; qu'enfin, il a constaté que « très rapidement, se sont déclarées des métastases osseuses et cérébrales malgré un traitement par chimiothérapie » ; que ces constatations mettent en évidence l'existence d'un cancer bronchique ; que cependant, l'expert, qui souligne l'absence de marquage en immunohistochimie, ne dit à aucun moment de son expertise, en quoi le cancer bronchique qu'il décrit si minutieusement serait un « cancer broncho-pulmonaire primitif » ; qu'aux termes du jugement avant-dire droit du 22 avril 2015 le désignant aux lieu et place du professeur D..., le professeur C... devait adresser un pré-rapport aux parties avant son rapport définitif ; qu'il ne semble pas que cela ait été fait puisque la réunion d'accédit a eu lieu le 5 septembre en présence des parties et de leurs conseils et que le rapport a été établi dès le 10 septembre 2015 ; que dans son rapport d'expertise privée en date du 7 novembre 2015, le docteur E..., qui assistait à l'expertise et n'a pas pu faire déposer de dire à expert, a estimé que seuls les résultats des marquages immunohistochimiques et en particulier le résultat des TTF1 auraient pu permettre de dire si le cancer broncho pulmonaire « à petites cellules claires » était bien un cancer primitif broncho-pulmonaire et non la localisation secondaire d'un cancer primitif du rein ; qu'il a ajouté que les ACE étaient toujours positifs dans tous les cancers au stade terminal ; que les appelants qui ont eu communication de ce document devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, n'ont pas versé de document médical qui viendrait contredire l'analyse critique du docteur E... ; que force est de constater que les éléments médicaux du dossier ne sont pas de nature à affirmer que le cancer dont souffrait M. Z... était un « cancer broncho-pulmonaire primitif » comme l'exige le tableau 30bis des maladies professionnelles ; que dès lors, la société Boluda est fondée à soutenir que la preuve de l'existence d'une maladie professionnelle n'était pas rapportée et à demander à la cour de débouter les consorts Z... et le FIVA de leurs actions et demandes respectives ; que la cour confirme le jugement déféré ; ET, AUX MOTIFS ADOPTES, QU'en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci à une obligation de sécurité de résultat ; que le manquement à cette obligation a le caractère de faute inexcusable, au sens de l'article L. 452.1 du code de la sécurité sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel il exposait son salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'il est indifférent que la faute inexcusable commise par l'employeur ait été la cause déterminante de la maladie du salarié ; qu'il suffit qu'elle en soit la cause nécessaire pour que la responsabilité de l'employeur soit engagée, alors même que d'autres fautes auraient concouru au dommage ; qu'il incombe, enfin, au demandeur de rapporter la preuve que l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé son salarié ; que le 25 juin 2009, la Fédération Nationale des Accidentés du Travail et des Handicapés (FNATH), intervenant dans les intérêts de Mme Veuve Z... née Y... J... et de son fils mineur Brice, a saisi le TASS d'une action en reconnaissance de faute inexcusable de la SAS Les Abeilles Marseille Fos, employeur de M. Z... B..., chef mécanicien, décédé le [...] ; que les consorts Z... ont aussi saisi le FIVA dont l'offre d'indemnisation a été confirmée par la cour d'appel pour leur préjudice moral et majorée pour le surplus des demandes, par arrêt du 30 novembre 2011 ; que le FIVA est intervenu en avril 2010 pour sauvegarder ses intérêts et éviter une double indemnisation ; que dans ses premières conclusions, 3 ans et demi après son acte de saisine, la FNATH versait pour unique pièce médicale le certificat médical initial ; que par jugement du 21 février 2014, le tribunal relevait notamment que les parties ne communiquaient aucune autre pièce médicale que le certificat médical initial du 07 mai 2008, établi du vivant de M. Z... B... ; que l'employeur, dès 2013, et l'ENIM, dès janvier 2014, ont conclu que la preuve d'une faute inexcusable n'était pas rapportée ; que le bordereau de communication de pièces du conseil des consorts Z..., pour l'audience du 18 mai 2016, reprend comme pièce médicale le certificat médical initial (pièce N°2) ; que pour sa part, le FIVA vise dans son bordereau du 21 janvier 2015 des éléments médicaux en pièce N°9, numérotés 18, 19, 20 et 24 : « 19 » Compte rendu opératoire pour un patient porteur d'une néoplasie du poumon avec localisations secondaires osseuses et cérébrales » ; « 20 » Compte rendu d'hospitalisation au Centre Hospitalier Privé Clairval du 29 juin 2008 au 04 juillet 2008, pour des localisations secondaires, osseuses et cérébrales, d'un carcinome à cellules claires de primitif inconnu ; « 24 » : Extrait de fiche de soins du 24 juillet 2008 ; que le patient a été pris de violents vomissements à 7heures et pris de malaises à la fin de l'administration d'un Primperan ; qu'effondré par terre, il n'a pas pu être réanimé malgré un massage cardiaque ; que les consorts Z... et le FIVA , créancier subrogé, et l'ENIM, organisme social, ne versent aux débats aucune pièce médicale visant un décès consécutif à un cancer broncho pulmonaire primitif provoqué par l'inhalation de poussières d'amiante ; que le certificat médical initial du 07 mai 2008 a été établi par un médecin généraliste et non pas par un pneumologue ou un cancérologue ; que ni ce document, ni la décision de l'ENIM du 27 février 2009 ne permettent de s'assurer que « la première constatation médicale intervient après un examen radiologique des poumons et, le cas échéant, tout autre examen complémentaire » du vivant de l'assuré, le 07 mai (article D. 461-7 du code de la sécurité sociale) ; que l'employeur, qui n'a pas été associé à l'instruction du dossier tant pour la maladie professionnelle que pour le décès, soutient à bon droit que la pièce de biopsie n'a pas fait l'objet d'étude de marquage en immunohistochimie ; que le professeur C... Denis note dans son rapport d'expertise sur pièces que « le NSE était dans les normes » ; que le marqueur Neuron Specific Enolase (NSE) est un facteur pronostique dans le carcinome à petites cellules, entrant dans le groupe des tumeurs neuro-endocrines, avec des marqueurs spécifiques (NSE, chromogranine) ; que c'est le cancer bronchique le plus directement lié au tabagisme, après le cancer épidermoïde ; qu'en l'état de la contestation de l'employeur, le tribunal observe que les Consorts Z... et le FIVA ne sont pas en mesure d'éclairer le tribunal sur les antécédents de l'assuré, en particulier tabagiques (principal facteur de risque), sur les compte rendus des fibroscopies bronchiques et l'éventuelle présence de fibres d'amiante inhalées, ou encore les compte rendus anatomopathologiques ; que ce faisceau d'éléments généralement réunis dans ce type de pathologie n'a pu être soumis jusqu'à présent au principe du contradictoire ; qu'après deux expertises judiciaires, dont la première a dû être annulée, le tribunal estime ne pas avoir assez de pièces médicales pour étayer des présomptions suffisamment précises, graves et concordantes d'un cancer broncho pulmonaire primitif par inhalation (Cour de cassation, 2ème chambre civile, 18 novembre 2011, CEA, pourvoi N° 09-71356) ; que si le caractère professionnel de la pathologie reste acquis dans les rapports entre la famille et l'ENIM, le tribunal ne dispose pas de suffisamment de preuves dans les rapports entre l'ENIM et l'employeur ; que l'étendue des éléments manquants, que les conseils successifs des consorts Z... n'ont pas été en mesure de soumettre au tribunal depuis maintenant 7 ans, ne se prête pas à une nouvelle expertise judiciaire ou éventuellement à la désignation d'un collège d'experts ; qu'en l'état de la procédure et bien que la situation personnelle des consorts Z... soit parfaitement digne de considération au plan humain, le tribunal ne peut que rejeter la demande de reconnaissance de faute inexcusable et débouter les consorts Z... et le FIVA de leurs demandes ; 1°) ALORS QU'est présumée d'origine professionnelle toute maladie désignée dans un tableau de maladies professionnelles et contractée dans les conditions mentionnées à ce tableau ; qu'en constatant que M. Z... était décédé le [...] d'un cancer broncho pulmonaire diagnostiqué le 7 mai 2008 et que l'ENIM avait reconnu le caractère professionnel de la maladie au titre du tableau 30 bis des maladies professionnelles, et en jugeant néanmoins que les éléments médicaux n'étaient pas de nature à affirmer que le cancer dont souffrait M. Z... était un cancer broncho-pulmonaire primitif et que la société Boluda était fondée à soutenir que la preuve de l'existence d'une maladie professionnelle n'était pas rapportée, quand il appartenait à l'employeur, la société Boluda, qui contestait le caractère professionnel de l'affection déclarée, de combattre la présomption d'imputabilité par la production d'éléments probants, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article L. 461-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction alors applicable ; 2°) ALORS, SUBSIDAIREMENT, QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; que dans son certificat médical établi le 7 mai 2008, le docteur F... attestait que M. Z... était atteint d'une « maladie professionnelle tableau 30bis cancer broncho pulmonaire primitif (travaux entretien et maintenance sur équipement » ; qu'en affirmant que M. Z... avait été diagnostiqué d'un simple « cancer broncho-pulmonaire » sans reprendre le terme « primitif » mentionné dans le certificat médical, la cour d'appel a dénaturé ce certificat, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors applicable (devenu 1103 du code civil) ; 3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; que dans son rapport d'expertise, le professeur Denis C... concluait que : « Les conditions médicales réglementaires du tableau n°30 bis étaient bien réunies le 7 mai 2008. Il existe indiscutablement un lien causal entre la maladie professionnelle n°30 bis et le décès survenu le [...] . Ce lien est exclusif » ; qu'en estimant que les éléments médicaux du dossier ne sont pas de nature à affirmer que le cancer dont souffrait M. Z... était un cancer broncho-pulmonaire primitif comme l'exige le tableau 30 bis des maladies professionnelles, quand M. C... attestait que les conditions médicales réglementaires du tableau 30 bis étaient bien réunies le 7 mai 2008, la cour d'appel a dénaturé ce rapport d'expertise, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 4 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident à Maître H... , avocat aux Conseils, pour le Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante. Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué : D'AVOIR débouté les consorts Z... et le FIVA de leur recours et de leurs demandes tendant à la reconnaissance et à l'indemnisation de la faute inexcusable de la société Boluda Marseille Fos, aux droits de la société Les Abeilles Marseille Fos, à l'origine de la maladie professionnelle dont M. Z... est décédé UX MOTIFS PROPRES QUE M. Z... a travaillé durant près de 27 ans en qualité de chef mécanicien pour la société Les Abeilles Marseille Fos dont les bateaux assuraient le remorquage et l'assistance en mer ; qu'il est décédé le [...] après qu'un cancer broncho-pulmonaire ait été diagnostiqué le 7 mai 2008 ; que l'ENIM a reconnu le caractère professionnel de la maladie (tableau 30bis) et du décès de la victime, lui attribuant un taux d'IPP de 100% et a versé une rente d'ayant droit à sa veuve ; que Mme Z... et ses deux enfants ont demandé et obtenu du FIVA des indemnités pour leurs préjudices personnels dont les montants ont été augmentés par arrêt de cette cour du 30 novembre 2011 ; qu'ils ont engagé une action aux fins de reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur de la victime ; que par le jugement déféré, le tribunal a analysé le rapport d'expertise du professeur C... désigné par une précédente décision et a estimé ne pas disposer de suffisamment d'éléments médicaux pour étayer des présomptions précises graves et concordantes d'un cancer par inhalation de poussières d'amiante du moins dans les rapports entre l'organisme social et l'employeur, et il a rejeté l'action aux fins de reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur ; que les consorts Z..., appelants, ont fait valoir que l'expertise du professeur C... était parfaitement claire et précise, que l'expert avait considéré que la maladie était en lien avec l'inhalation des poussières d'amiante, et que l'amiante était présente dans les remorqueurs sur lesquels la victime travaillait en qualité de mécanicien ; que la société Boluda Marseille Fos, venant aux droits de la société Les Abeilles Marseille Fos, a maintenu que les conditions de l'expertise n'avaient pas été complètes sur le plan médical car les prélèvements n'avaient pas fait l'objet de marquage en immunohistochimie (ou ceux-ci avaient disparu), alors que seul cet élément pouvait permettre d'affirmer avec certitude que le cancer broncho-pulmonaire était bien en relation avec l'inhalation de l'amiante ; que subsidiairement, elle a fait valoir l'absence de preuve que la victime aurait été exposée aux poussières d'amiante en observant que les attestations de quatre anciens collègues de travail n'étaient pas probantes et que l'activité de mécanicien ne figurait pas dans la liste des travaux du tableau 30B ; que l'ENIM a considéré que les critiques de l'employeur concernant l'expertise du professeur C... étaient parfaitement fondées et devaient aboutir à la confirmation du jugement ; qu'il convient de rappeler que le cancer bronchopulmonaire est une pathologie multifactorielle, causée à 90% des cas par le tabagisme, avec un temps de latence qui peut être de 20 ans ; que le dossier médical de la victime fait état d'un tabagisme jusqu'en 1987 ; que la cour constate que le professeur C... a procédé à une description précise de deux documents médicaux du 7 mai 2008: la radiographique du thorax (« masse tumorale para hilaire gauche bilobée englobant la branche artérielle pulmonaire lobaire inférieure, associée à de volumineuses adénomégalies médiastinales ») et de la fibroscopie bronchique (« bombement de la face antérieure de la trachée ») ; qu'il note que les biopsies ont conclu à la présence d'un carcinome bronchique à cellules claires, et que les marqueurs tumoraux avaient été dosés : le NSE était normal mais l'ACE était élevé à 79,6 ; qu'enfin, il a constaté que « très rapidement, se sont déclarées des métastases osseuses et cérébrales malgré un traitement par chimiothérapie »; que ces constatations mettent en évidence l'existence d'un cancer bronchique ; que cependant, l'expert, qui souligne l'absence de marquage en immunohistochimie, ne dit à aucun moment de son expertise, en quoi le cancer bronchique qu'il décrit si minutieusement serait un « cancer broncho-pulmonaire primitif » ; qu'aux termes du jugement avant-dire droit du 22 avril 2015 le désignant aux lieu et place du professeur D..., le professeur C... devait adresser un pré-rapport aux parties avant son rapport définitif ; qu'il ne semble pas que cela ait été fait puisque la réunion d'accédit a eu lieu le 5 septembre en présence des parties et de leurs conseils et que le rapport a été établi dès le 10 septembre 2015 ; que dans son rapport d'expertise privée en date du 7 novembre 2015, le docteur E..., qui assistait à l'expertise et n'a pas pu faire déposer de dire à expert, a estimé que seuls les résultats des marquages immunohistochimiques et en particulier le résultat des TTF1 auraient pu permettre de dire si le cancer broncho pulmonaire « à petites cellules claires » était bien un cancer primitif broncho-pulmonaire et non la localisation secondaire d'un cancer primitif du rein ; qu'il a ajouté que les ACE étaient toujours positifs dans tous les cancers au stade terminal ; que les appelants qui ont eu communication de ce document devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, n'ont pas versé de document médical qui viendrait contredire l'analyse critique du docteur E... ; que force est de constater que les éléments médicaux du dossier ne sont pas de nature à affirmer que le cancer dont souffrait M. Z... était un « cancer broncho- pulmonaire primitif » comme l'exige le tableau 30bis des maladies professionnelles ; que dès lors, la société Boluda est fondée à soutenir que la preuve de l'existence d'une maladie professionnelle n'était pas rapportée et à demander à la cour de débouter les consorts Z... et le FIVA de leurs actions et demandes respectives ; que la cour confirme le jugement déféré ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci à une obligation de sécurité de résultat ; que le manquement à cette obligation a le caractère de faute inexcusable, au sens de l'article L. 452.1 du code de la sécurité sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel il exposait son salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'il est indifférent que la faute inexcusable commise par l'employeur ait été la cause déterminante de la maladie du salarié ; qu'il suffit qu'elle en soit la cause nécessaire pour que la responsabilité de l'employeur soit engagée, alors même que d'autres fautes auraient concouru au dommage ; qu'il incombe, enfin, au demandeur de rapporter la preuve que l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé son salarié ; que le 25 juin 2009, la Fédération Nationale des Accidentés du Travail et des Handicapés (FNATH), intervenant dans les intérêts de Mme Veuve Z... née Y... J... et de son fils mineur Brice, a saisi le TASS d'une action en reconnaissance de faute inexcusable de la SAS Les Abeilles Marseille Fos, employeur de M. Z... B..., chef mécanicien, décédé le [...] ; que les consorts Z... ont aussi saisi le FIVA dont l'offre d'indemnisation a été confirmée par la cour d'appel pour leur préjudice moral et majorée pour le surplus des demandes, par arrêt du 30 novembre 2011 ; que le FIVA est intervenu en avril 2010 pour sauvegarder ses intérêts et éviter une double indemnisation ; que dans ses premières conclusions, 3 ans et demi après son acte de saisine, la FNATH versait pour unique pièce médicale le certificat médical initial ; que par jugement du 21 février 2014, le tribunal relevait notamment que les parties ne communiquaient aucune autre pièce médicale que le certificat médical initial du 07 mai 2008, établi du vivant de M. Z... B... ; que l'employeur, dès 2013, et l'ENIM, dès janvier 2014, ont conclu que la preuve d'une faute inexcusable n'était pas rapportée ; que le bordereau de communication de pièces du conseil des consorts Z..., pour l'audience du 18 mai 2016, reprend comme pièce médicale le certificat médical initial (pièce N°2) ; que pour sa part, le FIVA vise dans son bordereau du 21 janvier 2015 des éléments médicaux en pièce N°9, numérotés 18, 19, 20 et 24 : « 19 » Compte rendu opératoire pour un patient porteur d'une néoplasie du poumon avec localisations secondaires osseuses et cérébrales » ; « 20 » Compte rendu d'hospitalisation au Centre Hospitalier Privé Clairval du 29 juin 2008 au 04 juillet 2008, pour des localisations secondaires, osseuses et cérébrales, d'un carcinome à cellules claires de primitif inconnu ; « 24 » : Extrait de fiche de soins du 24 juillet 2008 ; que le patient a été pris de violents vomissements à 7heures et pris de malaises à la fin de l'administration d'un Primperan ; qu'effondré par terre, il n'a pas pu être réanimé malgré un massage cardiaque ; que les consorts Z... et le FIVA , créancier subrogé, et l'ENIM, organisme social, ne versent aux débats aucune pièce médicale visant un décès consécutif à un cancer broncho pulmonaire primitif provoqué par l'inhalation de poussières d'amiante ; que le certificat médical initial du 07 mai 2008 a été établi par un médecin généraliste et non pas par un pneumologue ou un cancérologue ; que ni ce document, ni la décision de l'ENIM du 27 février 2009 ne permettent de s'assurer que « la première constatation médicale intervient après un examen radiologique des poumons et, le cas échéant, tout autre examen complémentaire » du vivant de l'assuré, le 07 mai (article D. 461-7 du code de la sécurité sociale) ; que l'employeur, qui n'a pas été associé à l'instruction du dossier tant pour la maladie professionnelle que pour le décès, soutient à bon droit que la pièce de biopsie n'a pas fait l'objet d'étude de marquage en immunohistochimie ; que le professeur C... Denis note dans son rapport d'expertise sur pièces que « le NSE était dans les normes » ; que le marqueur Neuron Specific Enolase (NSE) est un facteur pronostique dans le carcinome à petites cellules, entrant dans le groupe des tumeurs neuro-endocrines, avec des marqueurs spécifiques (NSE, chromogranine) ; que c'est le cancer bronchique le plus directement lié au tabagisme, après le cancer épidermoïde ; qu'en l'état de la contestation de l'employeur, le tribunal observe que les Consorts Z... et le FIVA ne sont pas en mesure d'éclairer le tribunal sur les antécédents de l'assuré, en particulier tabagiques (principal facteur de risque), sur les compte rendus des fibroscopies bronchiques et l'éventuelle présence de fibres d'amiante inhalées, ou encore les compte rendus anatomopathologiques ; que ce faisceau d'éléments généralement réunis dans ce type de pathologie n'a pu être soumis jusqu'à présent au principe du contradictoire ; qu'après deux expertises judiciaires, dont la première a dû être annulée, le tribunal estime ne pas avoir assez de pièces médicales pour étayer des présomptions suffisamment précises, graves et concordantes d'un cancer broncho pulmonaire primitif par inhalation (Cour de cassation, 2ème chambre civile, 18 novembre 2011, CEA, pourvoi N° 09-71356) ; que si le caractère professionnel de la pathologie reste acquis dans les rapports entre la famille et l'ENIM, le tribunal ne dispose pas de suffisamment de preuves dans les rapports entre l'ENIM et l'employeur ; que l'étendue des éléments manquants, que les conseils successifs des consorts Z... n'ont pas été en mesure de soumettre au tribunal depuis maintenant 7 ans, ne se prête pas à une nouvelle expertise judiciaire ou éventuellement à la désignation d'un collège d'experts ; qu'en l'état de la procédure et bien que la situation personnelle des consorts Z... soit parfaitement digne de considération au plan humain, le tribunal ne peut que rejeter la demande de reconnaissance de faute inexcusable et débouter les consorts Z... et le FIVA de leurs demandes ; ALORS D'UNE PART QU'est présumée d'origine professionnelle toute maladie désignée dans un tableau de maladies professionnelles et contractée dans les conditions mentionnées à ce tableau, cette présomption d'imputabilité n'étant renversée que par la preuve, incombant à l'employeur qui conteste le caractère professionnel de la maladie en défense à l'action en reconnaissance de sa faute inexcusable, que la maladie a une cause totalement étrangère au travail ; qu'en constatant que M. Z... était décédé le [...] d'un cancer broncho pulmonaire diagnostiqué le 7 mai 2008 et que l'ENIM avait reconnu le caractère professionnel de la maladie au titre du tableau 30 bis des maladies professionnelles, et en jugeant néanmoins que les éléments médicaux n'étaient pas de nature à affirmer que le cancer dont souffrait M. Z... était un cancer broncho-pulmonaire primitif et que la société Boluda Marseille Fos était fondée à soutenir que la preuve de l'existence d'une maladie professionnelle n'était pas rapportée, quand il appartenait à cette dernière, qui contestait le caractère professionnel de l'affection déclarée, de rapporter la preuve que la maladie avait une cause totalement étrangère au travail, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article L. 461-1, alinéa 2, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction alors applicable ; ALORS D'AUTRE PART ET SUBSIDAIREMENT QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; que dans son certificat médical établi le 7 mai 2008, le docteur F... attestait que M. Z... était atteint d'une « maladie professionnelle tableau 30bis cancer broncho pulmonaire primitif (travaux entretien et maintenance sur équipement » ; qu'en affirmant que M. Z... avait été diagnostiqué d'un simple « cancer broncho-pulmonaire » sans reprendre le terme « primitif » mentionné dans le certificat médical, la cour d'appel a dénaturé ce certificat, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ; ALORS ENFIN QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; que dans son rapport d'expertise, le professeur Denis C... concluait que : « Les conditions médicales réglementaires du tableau n°30 bis étaient bien réunies le 7 mai 2008. Il existe indiscutablement un lien causal entre la maladie professionnelle n°30 bis et le décès survenu le [...] . Ce lien est exclusif » ; qu'en estimant que les éléments médicaux du dossier ne sont pas de nature à affirmer que le cancer dont souffrait M. Z... était un cancer broncho-pulmonaire primitif comme l'exige le tableau 30 bis des maladies professionnelles, quand M. C... attestait que les conditions médicales réglementaires du tableau 30 bis étaient bien réunies le 7 mai 2008, la cour d'appel a dénaturé ce rapport d'expertise, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.