Cour de cassation, 08 avril 2021. 19-14.615

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 avril 2021 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10349 F Pourvoi n° D 19-14.615 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 AVRIL 2021 La société Rexel France, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° D 19-14.615 contre l'arrêt rendu le 21 février 2019 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. B... H..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Rexel France, de la SCP Zribi et Texier, avocat de M. H..., après débats en l'audience publique du 17 février 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Rexel France aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Rexel France et la condamne à payer à M. H... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Rexel France PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Rexel France à payer à M. H... un rappel d'indemnités de congés payés correspondant à 10 % du montant des sommes qu'elle lui a réglées à titre de prime de logistique mensuelle de juin 2008 à mars 2009 inclus ou, le cas échéant, jusqu'à la date de rupture du contrat de travail pour le cas où un tel événement serait survenu antérieurement, d'avoir, pour l'avenir, à compter du 30 avril 2019, date de paiement du salaire d'avril 2019, ordonné à la société Rexel France d'inclure dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés les sommes versées à titre de prime de logistique mensuelle, sous peine d'une astreinte de 10 € par jour de retard qui courra pendant quatre mois, soit à compter du 29 avril 2019, soit à compter de la date de signification du présent si elle est postérieure au 30 avril 2019 et de l'avoir condamnée au paiement des frais irrépétibles ; Aux motifs que le versement de la prime de logistique mensuelle (dénommée « prime mensuelle » sur les bulletins de paie) résulte d'un engagement unilatéral de la société Rexel France ; que selon les documents produits par cette dernière, (le projet d'évolution de la prime Rexel France logistique 2011 et le projet d'évolution de la prime logistiques : mesures unilatérales NAO 2013 Rexel France daté du 21 octobre 2013), cette prime est octroyée à tous les opérateurs logistique et opérateurs logistique leader, ainsi qu'aux correspondants agence quelle que soit la nature du contrat et la durée mensuelle de travail ; que son versement est général ; qu'il résulte des documents relatifs aux critères d'attribution de cette prime, produits par la société Rexel France, qu'entre octobre 2008 et décembre 2010, la prime de logistique mensuelle était payée chaque mois aux salariés en fonction de critères tenant pour moitié à la productivité de chaque service (en prenant en compte le nombre de lignes ou de colis par opérateur et par jour et le taux d'erreur du service) et pour moitié à l'activité du centre logistique (un critère commun à tous les centres logistiques, à savoir, le taux de service total A J et un critère spécifique centre logistique dit « od de casse interne » à savoir, le taux de casse) ; que de janvier 2011 à décembre 2013, cette prime a été fixée comme suit : à un « potentiel » de 135 € obtenu en considération de critères expressément qualifiés « collectifs/individuels » (en prenant notamment en compte le nombre de lignes ou de « lignes commandes » ou de colis par opérateur et par jour) et à un « potentiel » de 40 € obtenu en considération d'un critère commun à tous les centres logistiques : le taux d'erreur ; que le 21 octobre 2013, le comité central d'entreprise a été informé et a émis un vote défavorable sur le projet d'évolution de la prime logistique ; qu'à partir du 1er janvier 2014, la prime de logistique mensuelle a été fixée à un « potentiel » de 200 € réparti comme suit : 110 € au titre des critères de productivité par service (en prenant en compte le nombre de lignes par opérateur et par jour), 50 € au titre du critère « qualité » du centre logistique (taux de clôture réception J et taux d'erreur) et 40 € au titre du critère « sécurité » du centre logistique (taux de fréquence accident du travail) ; qu'il suit de là que, comme l'a exactement considéré le premier juge, quelle que soit leur évolution, ces critères sont toujours assis sur l'activité personnelle déployée par chaque salarié, sur sa performance individuelle (nombre de lignes ou de colis par jour et par opérateur) et sur le niveau de productivité qui en résulte pour le service auquel il appartient, en tenant compte du taux d'erreur et de la capacité de chacun à respecter les règles de sécurité ; qu'il apparaît dès lors que, peu important son calcul en considération de résultats obtenus tant par le service auquel appartient le salarié que de résultats obtenus par le centre logistique, la prime de logistique mensuelle est bien assise sur des résultats produits par le travail personnel du salarié ; qu'il ne fait pas débat que cette prime ne compense pas un risque exceptionnel ; qu'il résulte des bulletins de paie et des documents produits par l'employeur que la prime de logistique mensuelle est payée prorata temporis dans la mesure où toutes les absences « sont décomptées » sauf cas particuliers (RTT, formation, récupération d'heures supplémentaires et délégation) ; que le montant de la prime de logistique est ainsi affecté par la prise des congés payés ; que c'est en conséquence à juste titre que le juge départiteur a considéré que cette prime de logistique mensuelle constitue un élément de salaire devant entrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point » ; Alors 1°) que si la prime étroitement liée à l'activité du salarié et à ses performances est incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, il en va autrement de la prime calculée en fonction du résultat du centre ou du service auquel il appartient, qui n'est ainsi liée qu'indirectement au travail du salarié, et n'est donc pas affectée par la prise des congés, faute d'effet mesurable de l'absence temporaire de ce salarié sur le montant de la prime qui lui est allouée ; qu'en n'ayant pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations selon lesquelles la prime de logistique était attribuée en fonction de la productivité « du service » et de l'activité « du centre logistique » et que, quelle que soit l'évolution des critères, elle était calculée « en considération de résultats obtenus tant par le service auquel appartient le salarié que de résultats obtenus par le centre logistique », ce dont il résultait que la prime versée à un salarié déterminé n'était pas étroitement liée à sa propre activité et à ses performances individuelles, n'était liée qu'indirectement à son travail et n'était pas affectée par la prise des congés, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du code du travail ; Alors 2°) que n'est liée qu'indirectement au travail du salarié et n'est donc pas affectée par sa prise des congés, la prime versée au salarié qui ne dépend pas du nombre d'opérations qu'il effectue personnellement, du nombre d'erreurs qu'il effectue personnellement ou de sa propre capacité à respecter les règles de sécurité, mais qui dépend du nombre d'opérations effectuées par l'ensemble des salariés du centre où il travaille, de leur capacité à éviter les erreurs et à respecter les règles de sécurité ; qu'en retenant que les critères d'attribution de la prime de logistique mensuelle étaient assis sur l'activité personnelle déployée par chaque salarié, sur sa performance individuelle (nombre de lignes ou de colis par jour et par opérateur), en tenant compte du taux d'erreur et de la capacité de chacun à respecter les règles de sécurité, pour en déduire que la prime était assise sur les résultats produits par « le travail personnel du salarié », cependant que la prime allouée à un salarié déterminé ne dépendait pas des « lignes de commandes » ou colis qu'il effectuait personnellement, ni du taux d'erreur qu'il commettait personnellement, ni même de sa capacité personnelle à respecter les règles de sécurité, mais, comme l'a relevé l'arrêt, de la productivité du service, du nombre de lignes ou colis « par opérateur » c'est-à-dire par tous les opérateurs du service, du taux d'erreur du centre et du critère sécurité du centre logistique (taux d'accident du travail), ce dont il résultait que la prime de logistique allouée devait être exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du code du travail ; Alors 3°) et en tout état de cause, que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en constatant, d'abord, que la prime de logistique mensuelle était attribuée en fonction de critères tenant à la productivité du service et à l'activité du centre logistique, calculée en fonction des résultats du service et du centre, et ensuite que la prime dépendait de l'activité déployée par chaque salarié et des résultats produits par son travail personnel, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, la prime qui dépend de la productivité du service et du centre, n'étant par hypothèse, pas directement dépendante de l'activité personnelle du salarié ; qu'elle a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors 4°) que les juges ne peuvent statuer sans répondre aux conclusions dont ils sont saisis ; qu'en ayant statué sans avoir répondu aux conclusions de la société Rexel France soutenant, en droit, que les primes qui ne constituent pas un droit pour le salarié et dont l'employeur fixe discrétionnairement les conditions d'attribution et le montant n'entrent pas dans l'assiette de l'indemnité des congés payés et, en fait, que les objectifs mensuels subordonnant l'obtention de la prime de logistique étaient définis par le Directeur Logistique et le responsable de chaque Centre logistique, de sorte que la prime logistique n'avait pas à être intégrée dans le calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors 5°) et en tout état de cause, qu'une prime rentre dans l'assiette de calcul des congés payés si son montant est affecté par le départ en congés du salarié, c'est-à-dire si elle rémunère exclusivement des périodes de travail, et qu'elle subit un abattement pendant cette période ; qu'en se fondant sur la circonstance que la prime de logistique mensuelle était payée prorata temporis dans la mesure où toutes les absences « sont décomptées » sauf cas particuliers (RTT, formation, récupération d'heures supplémentaires et délégation), inopérante pour caractériser en quoi le montant de la prime de logistique était affecté par la prise des congés payés et subissait un abattement pendant cette période, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le licenciement de M. H... sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société Rexel France à lui payer les sommes de 1 112,73 € à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, 225 € à titre de rappel de prime de 13ème mois, 3 394 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents, 4 203,47 € à titre d'indemnité légale de licenciement et 12 200 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Aux motifs que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve ; qu'en vertu de l'article L. 1235-1 in fine du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié qu'en vertu de l'article L. 1153-1 alinéa 1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des faits de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante que d'après l'article L. 1153-5 du code du travail, l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les faits de harcèlement sexuel, d'y mettre un terme et de les sanctionner ; qu'au cas d'espèce, la lettre de licenciement reproche à M. H... d'avoir à plusieurs reprises tenus des propos obscènes à l'égard d'au moins trois de ces collègues féminines : A S... U... : « Toi t'es mal baisée », « toi t'es une petite cochonne », « j'ai une petite travailleuse », « tu finis à quelle heure, je peux venir chez toi ce soir » ; A I... M... : à la suite d'un emprunt de cartobacs, « il va falloir que tu les paies, ça va te coûter une main au cul » ; A R... N... : « demain, attention à toi, je vais te prendre », « je suis sûr que je fais ça mieux que ton mari » ; que la société Rexel produit : le règlement intérieur du 8 janvier 2018 dont l'application est invoquée par l'employeur ; que toutefois, il n'était pas encore entré en vigueur lors du licenciement de M. H... prononcé le 15 novembre 2017 ; un courriel de M. P... C..., superviseur service réception et supérieur hiérarchique du salarié, du 20 octobre 2017, adressé à M. G..., directeur du centre logistique, qui relate que trois salariées se sont plaintes de propos obscènes que leur aurait tenus M. H... ; un courriel de M. G..., directeur du centre logistique, du 26 octobre 2017 qui, à l'issue d'un entretien avec les quatre salariées concernées (Mesdames S... U..., I... M..., T... W..., R... N...), restitue les propos à connotation sexuelle que ces dernières lui ont rapportés comme leur ayant été tenus par M. H... ; toutefois il relève que l'une des salariées, Mme W..., ne s'en formalise pas ; un courrier manuscrit de Mme U... du 31 octobre 2017, qui cite les propos obscènes qu'elle impute à M. H... : « grosse cochonne », « mal baisée », « tu finis à quelle heure ce soir, que je vienne chez toi », « j'ai une petite travailleuse ci cela t'intéresse », « te baisse pas comme ça, cela me donne des idées » ; il a levé son EKS (charriot élévateur), a regardé dans le décolleté et a cité « je m'amuserai bien là-dedans » etc » ; un courrier du même jour de Mme R... N... qui confirme les propos qui auraient tenus à l'égard de sa collègue, Mme U..., et qui précise les propos proférés à son égard : « je te prendrais bien dans une allée », « ton petit cul me fait rêver », « à la pause de midi, tu viens à ma voiture, je vais m'occuper de toi » ; que la société Rexel France indique que ces écrits auraient été rédigés après les entretiens organisés entre ces salariées et la direction dans le cadre d'une enquête qui aurait été diligentée ; qu'aucun de ces témoignages ne respecte les formes prévues par l'article 202 du code de procédure civile, notamment, l'indication manuscrite de la main du témoin que l'attestation est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales ; que par ailleurs, il n'est pas justifié de la mise en oeuvre d'une enquête dans le cadre de laquelle l'employeur aurait auditionné tous les salariés travaillant dans le même service que M. H... et selon les mêmes horaires ; que de son côté, M. H... produit : sept attestations de ses collègues, notamment féminines, desquelles il ressort qu'eux-mêmes n'ont rencontré aucun problème avec lui ou n'ont été témoins d'aucun propos vulgaire de sa part ; qu'il travaillait à l'opposé des salariées présentées comme victimes et prenait ses pauses seul ; que l'une des salariées, Mme N..., tenait elle-même des propos vulgaires et que ce licenciement, selon eux monté de toutes pièces, fait suite à du harcèlement moral de la part de ses supérieurs hiérarchiques ; les comptes rendus de ses entretiens annuels d'évaluation pour les années 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, aux termes desquels son manager le décrit comme « une personne plutôt effacée qui ne s'intègre pas facilement à l'équipe » et l'invite à améliorer son esprit d'équipe et à dialoguer avec la hiérarchie ; que l'employeur n'a pas saisi le Comité d'Hygiène de Sécurité et des Conditions de Travail alors que cette saisine aurait été opportune pour objectiver les faits reprochés, ceux-ci relevant des relations interprofessionnelles ; que Mmes I... M... et W... qui, selon le courriel de M. G..., auraient également été victimes de propos déplacés à connotation sexuelle de la part de l'intimé n'ont pas confirmé ces faits et les propos qu'elles auraient rapportés ; que les deux courriers de Mmes N... et U... et les courriels de MM. G... et C... ne permettent pas, à euxseuls, de faire la preuve de la réalité des propos déplacés et dégradants imputés à M. B... H... envers Mmes U..., M... et N... alors surtout qu'ils sont contredits par les témoignages produits par l'intimé auquel le doute doit profiter ; que par conséquent, la preuve de la faute grave invoquée faisant défaut et le harcèlement moral invoqué par M. H... ayant été écarté, ce dernier sera débouté de sa demande tendant à voir déclaré son licenciement nul, lequel sera déclaré sans cause réelle et sérieuse ; Alors 1°) que les formalités prévues par l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité ; qu'en écartant le courriel du 20 octobre 2017 de M. C..., superviseur service réception et supérieur hiérarchique de M. H..., adressé à M. G..., directeur du centre logistique, relatant que trois salariées s'étaient plaintes de propos obscènes tenus par M. H..., le courriel de M. G... du 26 octobre 2017 qui, après entretien avec quatre salariées concernées (Mmes U..., M..., W..., N...), restitue les propos à connotation sexuelle que ces dernières lui ont rapportés comme leur ayant été tenus par M. H..., le courrier manuscrit de Mme U... du 31 octobre 2017, qui cite les propos obscènes imputés à M. H... : « grosse cochonne », « mal baisée », « tu finis à quelle heure ce soir, que je vienne chez toi », « j'ai une petite travailleuse ci cela t'intéresse », « te baisse pas comme ça, cela me donne des idées », « je m'amuserai bien là-dedans », un courrier du même jour de Mme N... confirmant les propos tenus à l'égard de sa collègue, Mme U..., précisant les termes employés à son égard : « je te prendrais bien dans une allée », « ton petit cul me fait rêver », « à la pause de midi, tu viens à ma voiture, je vais m'occuper de toi », motif pris qu'aucun de ces témoignages ne respecterait les exigences de l'article 202 du code de procédure civile, sans préciser en quoi ces irrégularités constituaient l'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public faisant grief à la partie adverse, la cour d'appel a violé les articles 114 et 202 du code de procédure civile ; Alors 2°) que la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'en cas de comportements déplacés à connotation sexuelle d'un salarié à l'égard d'autres salariées, l'employeur doit engager une procédure disciplinaire pouvant aboutir au licenciement pour faute grave sans être légalement tenu de mettre en oeuvre une enquête ou de saisir le comité d'hygiène de sécurité et des conditions de travail ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas justifier de la mise en oeuvre d'une enquête et de ne pas avoir saisi le CHSCT, la cour d'appel a violé l'article 9 du code de procédure civile et le principe de la liberté de la preuve en matière prud'homale ; Alors 3°) que la cour d'appel, qui a retenu que le licenciement pour faute grave du salarié était sans cause réelle et sérieuse, en statuant par des motifs inopérants impropres à écarter la valeur probante des pièces produites par l'employeur qui étaient de nature à caractériser un harcèlement sexuel, a, au mépris de ses propres constatations, violé les articles L. 1221-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1153-1 du code du travail.