Cour de cassation, 16 février 2022. 20-20.361

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 février 2022 Rejet non spécialement motivé Mme DARBOIS, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10142 F Pourvoi n° V 20-20.361 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 FÉVRIER 2022 M. [K] [O], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° V 20-20.361 contre l'arrêt rendu le 10 octobre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-9), dans le litige l'opposant à la société Mad Science Group Inc, dont le siège est [Adresse 2] (Canada), défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Ducloz, conseiller, les observations écrites de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. [O], de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Mad Science Group Inc, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 4 janvier 2022 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ducloz, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [O] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [O] et le condamne à payer à la société Mad Science Group Inc la somme de 1 500 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize février deux mille vingt-deux. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. [O]. Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir liquidé l'astreinte assortissant les première et quatrième injonctions prononcées par ordonnance rendue le 4 mars 2015 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Grasse, à la somme de 86.260 euros et d'avoir condamné Monsieur [O] à payer cette somme à la société Mad Science ; AUX MOTIFS QUE « Sur la liquidation de l'astreinte : Il n'est pas discuté que l'ordonnance de référé fondant l'action en liquidation de l'astreinte provisoire a été signifiée à M.D. 27 mars 2015 ; que cette décision irrévocable a assorti d'astreintes à durée limitée quatre obligations dont il convient d'examiner successivement l'exécution ; 1°) Sur l'obligation de cesser d'exploiter, directement ou indirectement, l'activité «Science-up!» ainsi que toute activité de spectacles et animations scientifiques et ludo-éducatives pour enfants, notamment par l'intermédiaire de l'association « les sciences en folie » dans la région Provence Alpes Côtes d'Azur et principauté de Monaco, et un rayon de 50 kms autour de cette zone ; que l'astreinte d'un montant de 500 euros par infraction constatée, a couru sur la période du 28 avril 2015 au 29 février 2016, et il appartient à la société Mad Science, créancier de cette obligation de ne pas faire, de rapporter la preuve de la violation de l'interdiction mise à la charge de M.D. ; que cette preuve ne peut se déduire, faute de démonstration d'une exploitation corrélative d'activité, de la dissolution tardive de l'association «Science Up!» intervenue au mois de décembre 2017 ou du maintien au répertoire Sirene de l'association « Science en Folie » ou de son référencement en 2018 et avril 2019 sur deux sites internet de loisirs ; que toutefois il est constant que cinq mois après la résiliation du contrat de franchise accordée par la société Mad Science à la société DPH dirigée par M.D. ce dernier a constitué la SAS Science Design dont le siège social se situe à [Localité 3] et dont l'objet est la conception, la réalisation d'objet, produit d'espaces publicitaires, d'applications multimédia, de méthodes et toutes prestations se rapportant aux activités récréative ; qu'et il ressort du procès-verbal de constat d'huissier dressé à la requête de l'intimée le 19 janvier 2017 sur le site internet de cette société à l'adresse www.science-trail.com créée au mois de décembre 2014, que M.D. se présentant comme un entrepreneur spécialiste de la vulgarisation scientifique propose par le biais de sa startup la vente et la location de matériels et kits d'expériences scientifiques destinés à des animations ludoéducatives pour enfants et des offres de formation à l'animation scientifique en classe ou dans le cadre d'activités périscolaires ; que c'est à tort que M.D. soutient avoir déféré à l'injonction en expliquant qu'il se contente de commercialiser ces prestations de vente, location et formation alors que la société Mad Science propose un service complet avec déplacement d'un animateur chez le client, dès lors que pour prononcer l'interdiction assortie d'astreinte l'ordonnance du 4 mars 2015 se réfère expressément à l'article 3 de « l'entente de confidentialité » figurant en annexe du contrat de franchise stipulant l'engagement des deux parties à ne pas (') exercer, directement ou indirectement, personnellement ou par l'intermédiaire ou au nom ou avec l'aide d'une tierce personne, entité, et que ce soit en tant que dirigeant, agent, mandataire, (...) une activité similaire au franchiseur pendant la durée du contrat et durant les deux années qui suivent la fin du contrat. (') » ; qu'or il ressort du procès-verbal de constat du 19 janvier 2017 susvisé que l'activité effectivement exercée depuis la fin de l'année 2014 par la société Science Design dirigée par M.D. est similaire à celle de la société Mad Science définie en introduction de l'accord de franchise comme visant à permettre la mise en oeuvre, le développement et l'exploitation de systèmes éducatifs et de divertissements pour enfants permettant des activités scientifiques interactives et des démonstrations scientifiques avec des expériences pratiques , y compris des anniversaires, des programmes extra scolaires, des événements spéciaux et des camps ; que c'est encore vainement que M.D. soutient que l'étendue géographique visée par l'interdiction, soit « dans la région Provence Alpes Côtes d'Azur et principauté de Monaco et un rayon de 50 kms autour de cette zone », est indéterminable au motif qu'il est impossible de tracer un rayon de 50 kms autour d'une région qui n'est pas circulaire, alors que l'expression s'entend à l'évidence du respect d'une distance de 50kms depuis la frontière de la région PACA et de la principauté de Monaco ; qu'et c'est à tort que l'appelant soutient avoir satisfait à l'injonction en recherchant ses clients au-delà de cette zone alors que l'interdiction vise non pas les clients mais l'exploitation directe ou indirecte d'une activité identique ou similaire à la société Mad Science, laquelle activité s'est poursuivie pendant la durée de l'astreinte depuis le site marchand exploité par la société Science Design dont le siège se situe dans le département des Alpes Maritimes, et qui au surplus n'est pas orienté vers une clientèle éloignée géographiquement de l'espace interdit ; que dès lors il est indifférent que les clients de la société Science Design , durant la période de l'astreinte, se situent hors de cette zone ; que c'est en conséquence à juste titre et faute pour M.D. de justifier d'une clause étrangère exonératoire ou de difficultés d'exécution que le premier juge a liquidé l'astreinte ainsi qu'il l'a fait en relevant que M.D. ne disconvenait pas que le site incriminé ouvert au mois de décembre 2014 était accessible en permanence et en retenant pour procéder au calcul du montant de l'astreinte liquidée à la multiplication du montant journalier de 500 euros pondérée par l'estimation faite par la société Mad Science du chiffre d'affaires présumé de la société Science Design durant la période couverte par l'astreinte ; qu'il s'en suit la confirmation de la décision déférée de ce chef, le moyen tiré de l'illicéité de la clause de non-concurrence ne ressortant pas de la compétence de la cour statuant sur appel d'une décision du juge de l'exécution, et il appartenait à M.D. qui n'a pas relevé appel de l'ordonnance de référé devenue irrévocable, de saisir le juge du fond de la question de la validité de cette clause ; 2°) Il n'est pas discuté que l'obligation de supprimer le site www.science-up.fr et la page Facebook « Science up ! » a été exécutée dans le délai imparti ; 3°) Sur l'obligation de cesser l'exploitation ou l'utilisation des informations confidentielles, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter d'un délai de huit jours suivant la signification de l'ordonnance à intervenir et ce jusqu'au 29 février 2016 ; que c'est à juste titre et par motifs pertinents adoptés et insuffisamment combattus en cause d'appel par la seule affirmation par l'intimée d'une « certitude » de l'utilisation de ces informations, que le premier juge a rejeté la demande de liquidation de l'astreinte de ce chef, la société Mad Science ne rapportant pas la preuve qui lui incombe d'une transgression de cette interdiction ; 4°) Sur l'obligation de retourner à la société Mad Science l'ensemble des manuels et matériels contenant les informations confidentielles qui ont été mis à disposition de M.D. par cette société pour l'exécution du contrat de franchise ; que l''astreinte d'un montant de 100 euros par jour de retard a couru pendant trois mois à compter du 4 avril 2015, et s'agissant d'une obligation de faire la preuve de l'exécution de l'injonction incombe à M.D. ; qu'il affirme en premier lieu, s'agissant des manuels, n'avoir jamais eu en sa possession de documents « papier» mais uniquement informatiques en langue anglaise disponibles sur l'intranet de la société Mad Science ; qu'il a interrogé cette société, par le biais de son conseil par lettre du 30 mars 2015, pour lui indiquer ne plus être en possession de ces documents dématérialisés impossible à retourner ajoutant que les matériels dont il avait fait l'acquisition auprès de la société Mad Science avaient été détruits à l'occasion de deux sinistres ; que s'en sont suivis des échanges épistolaires entre les conseils respectifs des parties, en date des 16 avril 2015, 21 avril 2015 et 13 mai 2016, 19 mai 2016, comportant dès le 16 avril 2015, la liste des documents et fichiers informatiques réclamés, suivies en réponse des explications de M.D. sur l'impossibilité de restituer sur clé USB, comme demandé, l'ensemble des fichiers dont certains n'avaient pas été sauvegardés par lui car sans intérêt étant soit rédigés en anglais soit inadaptés au marché français et de ses interrogations sur les documents « papier » à restituer ; que le dernier courriel du conseil de la société Mad Science en date du 13 mai 2016 proposait à nouveau un rendez-vous pour la remise de ces documents et annonçait, sans réponse sous huitaine, l'engagement d'une action en liquidation d'astreinte ; qu'il n'a pas été donné suite par M.D., avant le mois de février 2018, à cette proposition de rencontre en vue de la remise de ces manuels et matériels en sorte que l'appelant n'est pas fondé à soutenir avoir été empêché par la société Mad Science de s'exécuter pendant la période de l'astreinte qui a couru jusqu'au 4 juillet 2015 ; qu'et le moyen tiré de ce que la remise d'une clé USG comportant copie des fichiers informatiques, n'aurait « aucun sens », est inopérant et contredit le contenu d'une lettre du 21 avril 2015 par laquelle son conseil avait proposé cette forme de restitution pour les fichiers traduits en français et certains rédigés en langue anglaise ; que par ailleurs l'appelant ne démontre nullement avoir procédé à la suppression informatique de l'ensemble de ces documents à la date de la résiliation du contrat de franchise en 2014 et le remplacement de son matériel informatique à la même époque ne peut se déduire de la seule facture d'achat datée du 9 novembre 2014 qu'il produit, étant encore rappelé qu'au mois d'avril 2015 il envisageait la restitution d'une partie des fichiers téléchargés ; que s'agissant du matériel, la circonstance qu'il ait été acquis par M.D. auprès de la société Mad Science est inopérante devant le juge de la liquidation de l'astreinte ; qu'il appartenait en effet à M.D. d'en débattre devant la juridiction des référés, dont le dispositif de l'ordonnance ne comporte aucune restriction à l'obligation de restitution de ce matériel ; que par ailleurs la preuve de la disparition d'une partie de ce matériel à l'occasion d'un dégât des eaux survenu au mois de juillet 2013 n'est pas établie par la production de la déclaration de sinistre visant des cartons numérotés non identifiables ; que toutefois il résulte d'une seconde déclaration de sinistre datée du 15 février 2014 suffisamment lisible, établie à la suite d'un nouveau dégât des eaux survenu dans les locaux de l'association « Les Sciences en folie » que les malles pédagogiques Kit système 4, Agent secret et Nasa, qui correspondent au matériel mis à disposition de M.D. par la société Mad Science, ont été endommagées et sont irréparables. Le surplus des indications figurant sur cette déclaration ne peut en revanche être rattaché de façon certaine au matériel de la société Mad Science, faute d'identification suffisante des « kits » listés ; que tenant compte de cette impossibilité partielle de restitution résultant d'une cause étrangère, le montant de l'astreinte liquidée au titre de la quatrième obligation mise à la charge de M.D. sera chiffré à la somme de 5.000 euros, le jugement déféré étant infirmé sur le quantum » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « sur la demande reconventionnelle aux fins de liquidation des trois astreintes, il convient de relever qu'il est étonnant que Monsieur [O] n'ait pas cru devoir conclure précisément en défense alors que c'est au final un montant important qui lui est réclamé par la société THE MAD SCIENCE GROUP au titre de la liquidation des diverses astreintes prononcées en référé, à savoir la somme totale de 123 620 euros (81 620 € + 32 900 € + 9 100 €) ; qu'il se borne en effet oralement à faire valoir qu'aucune concurrence déloyale n'est en face établie ; que selon l'« Entente de confidentialité et non-compétition» figurant en annexe du contrat de franchise, le franchisé et Monsieur [O] se sont engagés à ne pas détourner la clientèle du franchiseur ni d'exercer une activité similaire à la sienne pendant la durée du contrat et durant les deux années qui suivent la fin du contrat ; que le contrat a été résilié le 20/01/2014 avec un préavis de 30 jours ; qu'or, les pièces que produit la société THE MAD SCIENCE GROUP révèlent incontestablement que Monsieur [O] a en violation de ses obligations susvisées exercé une activité similaire à celle du franchiseur, en attestent le procès- verbal de constat d'huissier dressé le 22/05/2014 sur lequel s'est fondé le juge des référés pour établir l'existence d'une telle activité au travers du site SCIENCE UP et le procès-verbal de constat du 19/01/2017, ce dernier constat et ses annexes établissant que Monsieur [O] exerce encore depuis le 08/12/2014 une activité similaire à celle de la société THE MAD SCIENCE GROUP au travers du site SCIENCE-TRAIL ; que pourtant le juge des référés l'avait condamné au titre de sa première injonction de cesser d'exploiter directement ou indirectement l'activité « Science-up » ainsi que toute activité de spectacles et animations scientifiques et ludo-éducatives pour enfants, notamment par l'intermédiaire de l'association « les sciences en folie, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée dans un délai d'un mois à compter de la signification de l'ordonnance et jusqu'au 29 / 02/2016. » ; que d'ailleurs, même le tribunal de grande instance de Marseille dans le jugement qui a autorité de la chose jugée qu'il a rendu le 02/11/2017 a pointé l'exercice par Monsieur [O] « sous le nom de SCIENCE UP d'une activité d'animations scientifiques ou ludo-éducatives pour enfants identique à celle qu'il exerçait dans le cadre du réseau MAD SCIENCES, avant le 23 juillet 2014 de créer une société dénommée SCIENCE DESIGN exploitée sous le nom commercial SCIENCE TRAIL ayant pour activité la conception et la réalisation de méthodes récréatives », et a également souligné la mauvaise foi de Monsieur [O], le tout pour ensuite ordonner le transfert de la propriété de la marque verbale LES SCIENCES EN FOLIE qu'il avait déposée à l'INPI à la société THE MAD SCIENCE GROUP puis à la société MAD SCIENCE LICENSING ; que l'ordonnance a été signifiée le 27/03/2015 ; que le délai a donc couru depuis le 28/04/2015 et ce jusqu'au 29/02/2016 dans la mesure où Monsieur [O] ne disconvient pas que le site qu'il utilise est ouvert en permanence et peut être utilisé tous les jours ; que son argument tenant à invoquer l'absence de concurrence déloyale est inopérant dans la mesure où c'est simplement l'interdiction d'exercer une activité similaire qu'il devait respecter ; que dans ces conditions et conformément aux dispositions de l'article L 131-4 du code des procédures civiles d'exécution, Monsieur [O] serait ainsi redevable de la somme de 154 000 euros (500 € x 308 jours d'infractions) correspondant arithmétiquement à la liquidation de cette première injonction non respectée sans qu'il ne fasse état d'une impossibilité d'exécution ou encore de l'existence d'une cause étrangère ; que toutefois, il est pris acte que la société THE MAD SCIENCE GROUP a ramené son chiffrage à la somme de 81 260 euros pour « coller » à l'estimation qu'elle a faite du chiffre d'affaires présumé de la société SCIENCE DESIGN exploitée par Monsieur [O] ; que la condamnation de ce dernier sera par conséquent prononcée à due concurrence ; que dans le cadre de la troisième injonction prononcée par le juge des référés, Monsieur [O] devait « cesser texploitation ou l'utilisation des informations confidentielles, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance et jusqu'au 29/02/2016. » ; que toutefois, quand bien-même il est établi que Monsieur [O] a exercé une activité similaire à celle de la société THE MAD SCIENCE GROUP, celle-ci n'établit pas pour autant que ce sont les informations confidentielles mises à sa disposition dans le cadre du contrat de franchise qu'il a exploitées ou utilisées, de sorte qu'elle sera déboutée de sa demande de liquidation ; que s'agissant enfin de la quatrième injonction prononcée par le juge des référés dans le cadre de laquelle Monsieur [O] devait « retourner à la société MAD science l'ensemble des manuels et matériels contenant les informations confidentielles qui ont été mises à leur disposition par la société MAD SCIENCE pour l'exécution du contrat de franchise, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter d'un délai de huit jours suivant la signification de l'ordonnance et pendant trois mois », là-encore (cf. supra) Monsieur [O] n'établit pas une impossibilité d'exécution ou encore de l'existence d'une cause étrangère, de sorte que l'astreinte sera liquidée à la somme de 9 100 euros (100 € x 91 jours) ; qu'au total, Monsieur [O] sera par conséquent condamné au paiement de la somme de 90 360 euros (81 260 € + 9 100 €) au titre de la liquidation des astreintes afférentes aux injonctions 1 et 4 » ; 1°) ALORS QUE, le juge de l'exécution saisi d'une demande de liquidation d'une astreinte prononcée par une décision irrévocable, a pour seule mission de vérifier l'exécution de l'obligation sans pouvoir modifier celle-ci ; qu'en retenant que c'est à tort que M. [O] soutient avoir satisfait à l'injonction en recherchant ses clients au-delà de la zone de 50 kilomètres autour de la région Provence Alpes Côtes d'Azur et de la principauté de Monaco, motif pris que l'interdiction vise non pas les clients mais l'exploitation directe ou indirecte d'une activité identique, poursuivie pendant la durée de l'astreinte depuis le site marchand exploité par la société Science Design dont le siège se situe dans le département des Alpes Maritimes et qu'il est indifférent que les clients de la société Science Design, durant la période de l'astreinte, se situent hors de cette zone (p. 7 § 4 de l'arrêt), cependant que, dans son ordonnance irrévocable du 4 mars 2015, le juge des référés du tribunal de grande instance de Grasse avait ordonné à M. [O] de « cesser d'exploiter, directement ou indirectement, l'activité « Science-up ! » ainsi que toute activité de spectacles et animations scientifiques et ludo-éducatives pour enfants, (…) dans la région Provence Alpes Côtes d'Azur et principauté de Monaco, et un rayon de 50 km autour de ces zones, et ce, jusqu'au 29 février 2016 », de sorte que c'est l'offre de programmes interactifs auprès de clients sis à l'intérieur d'un rayon de 50 km du territoire dans lequel l'entreprise du franchisé opère qui était visée, la cour d'appel a modifié l'obligation ou l'injonction faite à Monsieur [O] par ordonnance de référés du 4 mars 2015, en violation des articles L. 131-4 et R. 121-1 du code des procédures civiles d'exécution ; 2°) ALORS QU' en reprochant à Monsieur [O] de n'avoir pas donné suite à la proposition de rencontre de la société Mad Science du 13 mai 2016 en vue de la remise des manuels et matériels et en considérant qu'il « n'e[tait] pas fondé à soutenir avoir été empêché par la société Mad Science de s'exécuter pendant la période de l'astreinte qui a couru jusqu'au 4 juillet 2015 », après avoir pourtant constaté que M. [O] avait déjà fait savoir à la société Mad Science, au mois d'avril 2015, soit un an auparavant, qu'il n'était pas en mesure de lui restituer lesdits documents notamment en raison d'une impossibilité de les restituer sur clé USB (p. 6 § 5 de l'arrêt), ce dont il s'inférait que M. [O] n'avait pas à donner suite à une proposition de rendez-vous adressée un an après qu'il ait exposé son impossibilité de restituer les documents et postérieurement à la période de l'astreinte, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article L. 131-4 du Code des procédures civiles d'exécution ; 3°) ALORS QU' en se contentant de relever que selon une lettre du 21 avril 2015, le conseil de Monsieur [O] avait proposé une restitution sur une clé USB des fichiers traduits en français et certains rédigés en langue anglaise et, qu'au mois d'avril 2015, il envisageait la restitution d'une partie des fichiers téléchargés (p. 8 § 7 et 8 de l'arrêt), sans prendre en compte, comme il lui était demandé (p. 32 et 33 concl. M. [O]) la circonstance que la proposition de restituer des fichiers était accompagnée d'une demande communication de la liste de ce qu'il devait restituer et de la précision qu'il n'était de toute façon plus en possession de la plupart des fichiers, ce qui attestait de la réalité de l'empêchement de M. [O] de s'exécuter, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ; 4°) ALORS QUE, le juge qui apprécie l'impossibilité d'exécution de l'injonction faite au débiteur ne peut exiger de lui la preuve d'un fait négatif, impossible à rapporter ; qu'en considérant que M. [O] ne démontrait nullement avoir procédé à la suppression informatique de l'ensemble des documents à la date de la résiliation du contrat de franchise en 2014 et avoir remplacé son matériel informatique à la même époque, la cour d'appel a exigé de M. [O] la preuve négative de la disparition des fichiers ou du matériel qui en était le support, pourtant impossible à rapporter, et a violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil.