Cour de cassation, 27 mai 2021. 20-13.729

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 mai 2021 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10261 F Pourvoi n° M 20-13.729 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 27 MAI 2021 La société Foncière Oppidum, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1] (Belgique), société de droit belge, a formé le pourvoi n° M 20-13.729 contre l'ordonnance rendue le 12 février 2020 par le premier président de la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 15), dans le litige l'opposant au directeur général des finances publiques, représenté par l'administrateur général en charge de la direction nationale d'enquêtes fiscales, domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Daubigney, conseiller, les observations écrites de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Foncière Oppidum, de la SCP Foussard et Froger, avocat du directeur général des finances publiques, représenté par l'administrateur général en charge de la direction nationale d'enquêtes fiscales, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 30 mars 2021 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Daubigney, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Foncière Oppidum aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Foncière Oppidum et la condamne à payer au directeur général des finances publiques, représenté par l'administrateur général en charge de la direction nationale d'enquêtes fiscales la somme de 2 500 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Foncière Oppidum. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé, en toutes ses dispositions, l'ordonnance du 24 avril 2019 par laquelle le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a autorisé des visites et saisies domiciliaires à l'encontre de la société belge Foncière Oppidum, présumée exercée en France une activité professionnelle dans le secteur immobilier sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et en omettant de passer les écritures comptables y afférentes Aux motifs que, sur le champ d'application matériel de l'article L.16 B du LPF et son application au cas d'espèce, selon la jurisprudence la Cour de cassation, l'exercice d'une activité professionnelle occulte sur le territoire national sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes autorise la mise en oeuvre de la procédure de l'article L 16 B du LPF, que le défaut de souscription des déclarations fiscales constitue un indice de l'omission de passation des écritures comptables ; qu'il a jugé que le juge justifie légalement sa décision lorsqu'il retient qu'une société a perçu des produits de son activité commerciale sans souscrire la totalité des déclarations fiscales correspondantes, et ainsi omis de passer des écritures comptables y afférentes ; qu'il convient de rappeler qu'en l'espèce le JLD dans son ordonnance a relevé après un examen in concreto des pièces qui lui étaient soumises selon la méthode dite « du faisceau d'indices » qu'il existait des indices laissant apparaître des présomptions simples de manquement à certaines obligations fiscales justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d'une visite domiciliaire, en l'espèce, la requête de l'administration était accompagnée de 46 pièces, qu'à l'examen des pièces (produits financiers de la société, plus-value dégagée à l'occasion de cession de titres, portefeuille constitué de titres de sociétés immobilières, activité immobilière réalisée par des sociétés françaises, direction de la société par les membres de la famille [L] domiciliés en France, siège social de la société à une adresse de domiciliation) le JLD a pu légitimement présumer que la société FONCIERE OPPIDUM dispose en France de moyens humains et matériels et de son centre décisionnel pour y exercer son activité professionnelle, que ces éléments mis en perspective permettent de relever des présomptions d'agissements frauduleux ; que, sur le caractère lacunaire des présomptions, selon l'appelante, les faits invoqués ne permettent pas de caractériser une présomption de fraude ; qu'il y a lieu de rappeler que le juge de l'autorisation qui n'est pas le juge du fond, n'avait pas à se prononcer sur la question de savoir si la société Foncière Oppidum dispose bien d'une présence en Belgique, mais seulement si, au vu des éléments présentés, il pouvait être suspecté que la réalité de son activité économique ne coïncidait pas en tout ou en partie avec la présentation juridique qui en était faite, au cas présent, le JLD a relevé qu'il pouvait être présumé que la société Foncière Oppidum développerait sur le territoire français une activité professionnelle de nature immobilière, sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes ; que lors de la présentation de la demande par l'administration, il est demandé au juge des libertés et de la détention de vérifier si la requête et les annexes jointes font apparaître des présomptions simples d'agissements frauduleux et non pas de vérifier l'existence effective d'une fraude fiscale ; que le moyen sera rejeté ; 1/ ALORS QUE les présomptions de fraude à l'encontre d'un contribuable justifiant une autorisation de visites et saisies domiciliaires doivent être fondées sur des faits positifs relevés par le juge, résultant des informations fournies par l'administration et étayées par les pièces fournies par elle à l'appui de sa requête au JLD ; que l'exercice présumé d'une activité immobilière suppose la réalisation présumée d'opérations d'achat-vente d'immeubles, de location immobilière ou de promotion immobilière en France ; qu'en l'espèce, l'ordonnance confirmative attaquée relève que la société Foncière Oppidum détient des participations des sociétés immobilières françaises et qu'elle perçoit à ce titre des produits financiers et des produits provenant de la cession de titres de sociétés, enfin, qu'elle a son siège social à une adresse de domiciliation à Bruxelles et qu'elle est dirigée par des membres de la famille de [D], tous domiciliés en France ; qu'en déduisant de ces constatations l'existence de présomptions selon lesquelles la société belge LB Holding exercerait en France une activité professionnelle dans le secteur de l'immobilier, le magistrat délégué par le premier président de la cour d'appel n'a pas fondé sa décision sur des faits positifs étayés par les pièces produites par l'administration à l'appui de sa requête et a privé sa décision de base légale au regard des exigences de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales et de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2/ ALORS QUE le champ de l'autorisation des visites et saisies domiciliaires est strictement limité aux actes énumérés par l'article L.16 B du Livre des procédures fiscales, lesquels visent les manquements aux règles de facturation et aux obligations déclaratives et comptables, constitutifs d'une fraude au sens des articles 1741 et 1743 du Code général des impôts ; que l'activité de gestion de portefeuille de titres de sociétés n'est ni une activité commerciale ni une activité de nature immobilière, mais une activité civile qui ne requiert pas de moyens matériels et humains spécifiques ni la tenue d'une comptabilité commerciale ; qu'en l'espèce, la société exposante faisait valoir que l'ordonnance du JLD n'indiquait pas sur quelles factures, sur quelles déclarations fiscales et quelles écritures comptables susceptibles d'avoir été omises portaient les présomptions de fraude fiscale ; qu'en validant néanmoins l'autorisation de visites et saisies domiciliaires litigieuse sous prétexte que l'article L.16 B précité vise en particulier l'exercice d'une activité professionnelle occulte et le manquement aux obligations déclaratives et comptables, sans caractériser des présomptions de tels manquements par des faits positifs relevés, au cas d'espèce, par l'administration à l'appui de sa requête au JLD, le magistrat délégué a privé sa décision de base légale au regard des exigences de l'article L.16 B susvisé et de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 3/ ALORS QUE la société exposante faisait valoir que l'administration fiscale avait sciemment omis d'indiquer au juge des libertés et de la détention qu'elle était une société financière cotée sur le marché d'Euronext de Bruxelles de sorte qu'elle avait nécessairement des personnes physiques belges comme actionnaires et que ses conseils d'administration et ses assemblées générales se tenaient nécessairement au lieu de son siège social en Belgique, ce qui était de nature à remettre en cause à la fois l'exercice par cette société d'une activité dans le domaine immobilier et l'existence de présomptions selon lesquelles son siège social effectif n'était pas en Belgique ; qu'en considérant qu'il résultait des éléments fournis par l'administration des présomptions de fraude à l'encontre de la société Foncière Oppidum, sans répondre aux conclusions de l'exposante, l'ordonnance confirmative attaquée a donc violé l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir déclaré régulières les opérations de visites et saisies effectuées dans les locaux sis [Adresse 3]) susceptibles d'être occupés par la SAS Compagnie de Vauban, et qui ont donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal de visites et saisies domiciliaires du 25 avril 2019, AUX MOTIFS QUE, sur le caractère disproportionné de la mesure eu égard à l'objectif poursuivi, en exerçant son contrôle in concreto sur le dossier présenté par l'administration fiscale, le JLD exerce de fait un contrôle de proportionnalité ; qu'en cas de refus, il peut inviter l'administration fiscale à avoir recours à d'autres moyens d'investigation (droit de communication, vérification de comptabilité?.) ; qu'en conséquence, la signature de l'ordonnance par le JLD signifie que ce dernier entend privilégier l'enquête dite « lourde » de l'article L. 16 B du LPF et que les diligences auprès du contribuable seraient insuffisantes et dénuées de « l'effet de surprise » ; que ce moyen sera rejeté ; que, sur la prohibition des saisies massives et indifférenciées, il convient de rappeler que l'autorisation de saisie concernait tous documents en rapport avec les agissements présumés de la société LB Holding d'exercice d'une activité en France, sans respect des obligations fiscales et comptables, sur la période non prescrite, et permettait de procéder à la saisie des éléments comptables de personnes, physiques ou morales, pouvant être en relation d'affaires avec la société suspectée de fraude, de documents appartenant à des sociétés du groupe, des pièces pour partie utile à la preuve des agissements présumés ou en rapport, même partiel, avec les agissements prohibés ou susceptibles se rattacher aux pratiques prohibées ; des documents même personnels d'un dirigeant et associé qui ne sont pas sans rapport avec la présomption de fraude relevée, que le procès-verbal de saisie précise que les pièces et documents saisis sont « relatifs à la fraude présumée » ; qu'en ce qui concerne les documents saisis, il résulte du composteur de l'administration qu'environ 5500 documents ont été saisis, dont la description apparaît dans les tableaux récapitulatifs, qu'il ne s'agit en aucun cas d'une saisie massive et indifférenciée concernant ces documents papier ; qu'en ce qui concerne la saisie de fichiers informatiques, concernant l'ordinateur portable de marque ACER présent dans le bureau de M. [Q], une sélection a été opérée et les messages identifiés dans les dossiers intitulés « archiv2017 FoncièreOP » et « archives 2017LBH » ont été exportés sur le bureau de la machine visitée et saisis en utilisant les fonctionnalités d'un logiciel d'investigation numérique ; qu'il en est de même du contenu de la zone serveur qui a fait l'objet d'analyse approfondie et d'un transfert de données informatiques dans un répertoire spécifique créé sur le bureau de l'ordinateur dans le but d'y stocker provisoirement les copies desdits documents/fichiers informatiques et intitulés « Ptx-Audoin-serveur » ; que la copie de ces données a été effectuée à l'aide d'un logiciel d'investigation numérique, tout comme la sélection des fichiers contenus dans l'ordinateur référencé 3 ; que les agents précisent dans le PV qu'ils ont examiné le contenu de la zone serveur et ont constaté la présence de documents entrant dans le champ de l'autorisation de visite donnée par le JLD ; que, par conséquent, aucune saisie massive ni indifférenciée n'a été effectuée concernant les documents informatiques ; qu'en l'espèce, la visite domiciliaire est proportionnée au but poursuivi et que le moyen sera rejeté ; que, sur l'insaisissabilité des correspondances d'avocat, il ressort du procès-verbal qu'eu égard à des difficultés techniques, il n'a pas été possible d'indexer l'intégralité des messages présents sur les adresses de messagerie audouin- debeaugrenier@compagnievauban.fr,audouin-debeaugrenier@gmail.com, celles d'[S] [F] et de [F] [W] ; qu'il résulte des observations faites au procès-verbal que la requérante a communiqué une liste de noms d'avocats, qu'elle conteste la saisie des messageries du fait de la présence de courriels protégés par le secret professionnel parmi les documents saisis ; qu'il convient de rappeler que la Cour de cassation a jugé que les pièces contestées devaient être versées aux débats, en expliquant les raisons pour chacune, l'absence de production rendant impossible de les identifier comme bénéficiant du secret professionnel d'avocat ; qu'en outre, concernant l'identification, il a été procédé à l'authentification numérique de chaque fichier et ils ont été gravés sur 2 CD ROM de marque Verbatim, étant précisé qu'un exemplaire a été remis au représentant de l'occupant des lieux désigné ([S] [F]) ; qu'ainsi, en comparant ces exemplaires avec les fichiers originaux restés en sa possession, la requérante peut identifier chaque fichier saisi et exercer son recours effectif ; qu'ainsi, il appartenait à la requérante de verser aux débats les documents dont elle estimait qu'ils n'étaient pas saisissables ; qu'en tout état de cause, d'après une jurisprudence constante, le fait qu'un document couvert par le secret professionnel ou sans rapport avec la fraude présumée figure au sein des saisies effectuées n'a pas pour effet d'entraîner l'annulation de l'ensemble des opérations de visite et saisie, que le moyen sera rejeté ; qu'en conséquence, le procès-verbal de visite domiciliaire du 25 avril 2019 sera déclaré régulier ; 1) ALORS QUE la saisie intégrale des fichiers d'un ordinateur ou d'une messagerie sans sélection des documents utiles à la recherche de la preuve des agissements de fraude présumées et sans extraction des documents étrangers à la saisie et ceux couverts par le secret professionnel, est nécessairement massive et indifférenciée et constitue une ingérence disproportionnée dans le respect de la vie privée ; qu'en l'espèce, la société exposante faisait valoir (pages 6 et 7 de ses conclusions) qu'il résultait du procès-verbal de visites et saisies litigieux, que la saisie opérée sur les ordinateurs utilisés par MM [J] et [S] [F], avait été massive et indifférenciée et qu'en particulier l'intégralité des messageries de MM [J], [S] [F] et [F] [W] avait été saisie, sans extraction des fichiers sans lien avec la fraude recherchée ; qu'en estimant qu'aucune saisie massive ni indifférenciée n'avait été effectuée concernant les fichiers informatiques dès lors qu'avait été constatée la présence de documents entrant dans le champ de l'autorisation donnée par le JLD et qu'un logiciel d'investigation numérique avait été utilisé sans répondre aux conclusions de l'exposante, le magistrat délégué n'a pas motivé sa décision et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE la saisie de documents couverts par le secret professionnel de l'avocat est interdite et que la possibilité d'obtenir l'annulation de tels documents lorsqu'ils ont été saisis à tort par les agents chargés des visites et saisies domiciliaires et sous réserve d'avoir été communiqués au juge, ne constitue pas une garantie adéquate et proportionnée de ce secret dès lors que la saisie de ces documents n'est pas accidentelle, mais résulte de l'absence de sélection opérée dans la saisie des documents ; qu'en jugeant que par principe les documents échangés entre un avocat et son client pouvaient être saisis en dépit du secret professionnel qui y est attaché, dès lors que l'administration ne peut s'en servir et que le juge peut annuler la saisie de ces documents s'ils sont produits devant lui, bien que ce procédé autorise de fait l'administration à saisir systématiquement les documents couverts par le secret professionnel et à en prendre connaissance au même titre que le juge du contrôle des opérations de visites et saisies compte tenu de l'obligation faite au contribuable de produire devant lui les documents pourtant couverts par le secret professionnel s'il veut en obtenir l'annulation, et ce, en violation du secret professionnel de l'avocat, le magistrat délégué a violé les dispositions de l'article 66-5 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 et les articles 6§1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;