Cour d'appel, 27 juin 2013. 11/09407

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRÊT DU 27 Juin 2013 après prorogation (n° , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/09407 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Avril 2011 par Conseil de Prud'hommes de BOBIGNY - RG n° 10/00667 APPELANTS Me [R] [P] - Commissaire à l'exécution du plan de RESTAURANT DIANA [Adresse 4] non comparant, ni représenté bien que régulièrement avisé Mme [Q] épouse [D] [C], exploitant sous l'enseigne «Restaurant DIANA» [Adresse 3] non comparante, représentée par Me Sandrine ZARKA EDERY, avocat au barreau de PARIS, toque : E0260 INTIME Monsieur [K] [G] [Adresse 1] comparant en personne, assisté de Me Mélanie GSTALDER, avocat au barreau de PARIS, toque : C0219 PARTIE INTERVENANTE : AGS CGEA IDF EST [Adresse 2] représenté par Me Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par Me Charlotte CASTETS, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 18 Avril 2013, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président Madame Evelyne GIL, Conseillère Madame Isabelle DOUILLET, Conseillère qui en ont délibéré Greffier : Melle Flora CAIA, lors des débats ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président et par Mademoiselle Flora CAIA, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Vu l'appel régulièrement interjeté par Mme [C] [Q], veuve [D], exerçant sous le nom commercial RESTAURANT DIANA, à l'encontre d'un jugement prononcé le 27 avril 2011 par le conseil de prud'hommes de Bobigny ayant statué sur le litige qui l'oppose à M. [K] [G] sur les demandes de ce dernier relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail. Vu le jugement déféré qui - a jugé que M. [G] bénéficiait d'un contrat de travail à durée indéterminée verbal, - a condamné Mme [Q] à payer à M. [G] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances salariales et à compter du prononcé du jugement pour les créances indemnitaires : - 2 735,40 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, - 8 076 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, -1 367,70 € à titre de dommages-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, - 8 076 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, - 179 € à titre de dommages et intérêts pour privation du DIF, - 4 420 € à titre de rappel de congés payés du 01/02/2007 au 09/12/2009, - 900 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, - a ordonné la régularisation sous astreinte du paiement des cotisations sociales du 01/02/2007 au 09/12/2009, - a ordonné la remise sous astreinte d'une attestation POLE EMPLOI, d'un certificat de travail et de bulletins de paie conformes pour la période du 01/02/2007 au 09/12/2009, - a dit que le conseil de prud'hommes se réservait le droit de liquider les astreintes, - a ordonné l'exécution provisoire, - a débouté M. [G] du surplus de ses demandes, - a débouté Mme [Q] de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - a mis les dépens à la charge de Mme [Q]. Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience aux termes desquelles : Mme [C] [Q], appelante, poursuivant l'infirmation du jugement déféré, demande à la cour de débouter M. [G] de l'ensemble de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. [K] [G], intimé, - conclut à la confirmation du jugement - et sollicite en outre - la fixation de sa créance au passif de Mme [Q] pour les sommes suivantes : - 764,40 € à titre d'indemnité légale de licenciement, - 1 362 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de remise des documents de fin de contrat, - 1 362 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche, - 3 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - la garantie de l'AGS. L'UNEDIC AGS CGEA IDF OUEST, intervenante forcée, demande à la cour, - de prononcer sa mise hors de cause compte tenu de l'existence d'un plan de redressement par continuation ou, à titre subsidiaire, de dire que sa garantie ne pourra intervenir qu'à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l'employeur, - d'infirmer le jugement en ce qu'il a reconnu la qualité de salarié de M. [G] et de débouter ce dernier de toutes ses demandes. Elle rappelle les limites de sa garantie. CELA ÉTANT EXPOSÉ Le 17 février 2010, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de diverses demandes liées à l'exécution et la rupture d'un contrat de travail visant Mme [Q]. Mme [Q] exploite un fonds de commerce de restauration sous l'enseigne "Restaurant DIANA" à NOISY LE SEC. Le 27 avril 2011, le conseil de prud'hommes a rendu le jugement déféré. Par jugement du 9 février 2012, le tribunal de commerce de Bobigny a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de Mme [Q], exploitant le restaurant DIANA, et désigné Me [P] en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 20 décembre 2012, le tribunal de commerce de Bobigny a arrêté un plan de redressement judiciaire prévoyant un apurement à 100 % du passif de 28 740,64 € en 5 années, la première échéance intervenant un an après l'arrêté du plan. SUR CE Sur l'existence et la rupture du contrat de travail Mme [Q] conteste l'existence d'un contrat de travail. Elle fait valoir que M. [G] était client du restaurant et avait une relation amicale avec son défunt époux ; qu'il n'apporte aucun élément de nature à permettre la qualification de la relation en contrat de travail verbal à durée indéterminée ; que son fils a été salarié à compter de 2006 'à l'exception de l'année 2008" et qu'un cuisinier était embauché du 1er janvier 2003 au 30 novembre 2008 ; que le petit établissement n'avait ni la nécessité ni la capacité financière d'embaucher M. [G] ; qu'elle n'a jamais écrit à Mme [Z] pour demander la régularisation de M. [G] ; que le courrier produit à cet égard, qui ne porte d'ailleurs pas sa signature, est un faux ; que lors de son audition par la police au lendemain de l'agression du 9 décembre 2009, M. [G] ne fait nullement état de sa situation d'employé du restaurant. M. [G] soutient qu'il a été engagé le 1er février 2007 selon un contrat de travail verbal à durée indéterminée en qualité de responsable serveur pour un salaire mensuel net de 1000 € sans établissement de bulletins de salaire ; qu'il a été licencié verbalement le 9 décembre 2009. Il expose que client du restaurant, il a noué une relation amicale avec M. [D], époux de Mme [Q], qui était le responsable de l'établissement ; que c'est ainsi qu'il a été amené à remplacer M. [D] lorsque celui-ci a été hospitalisé en raison d'une maladie grave, étant engagé pour assurer à temps plein le service de la salle ainsi que toutes les tâches relatives à la gestion du restaurant ; que son salaire lui était payé en espèces ou par chèques remis sur le compte d'un de ses cousins, M. [S] ; qu'à compter du décès de M. [D], début mars 2009, Mme [Q] a repris en main le restaurant et il a alors subi tous les excès liés à son statut de travailleur sans papier; qu'ainsi, le 24 septembre 2009, lorsqu'il s'est fracturé le poignet sur son lieu de travail, Mme [Q] a refusé de déclarer son accident du travail ; qu'elle a également refusé qu'il prenne un arrêt de travail, menaçant de le licencier ; qu'il a donc travaillé pendant deux mois avec un plâtre au bras ; que le 9 décembre 2009, lors d'une attaque à main armée du restaurant, il a été physiquement agressé et brûlé au gaz lacrymogène ; que le lendemain, lorsqu'il s'est présenté à son poste de travail, Mme [Q] l'a licencié verbalement. En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve. En l'espèce, M. [G] verse aux débats, notamment : - des arrêts de travail de septembre et octobre 2009 faisant état d'une fracture du poignet gauche et mentionnant le restaurant DIANA à NOISY LE SEC à la rubrique 'employeur', - un certificat médical du Dr [B] du 14 septembre 2010 qui certifie avoir examiné M. [G] le 24 septembre 2009 à la suite d'un traumatisme du poignet survenu sur son lieu de travail, - un récépissé de déclaration de plainte concernant une agression subie dans les locaux du restaurant le 10 décembre 2009, - un arrêt de travail délivré le 17 décembre 2009 pour 'agression' , - deux courriers en date des 6 janvier et 8 février 2010 adressés par M. [G] à Mme [Q] pour demander la régularisation de sa situation, - la photocopie d'une carte 'METRO' au nom de Mlle [F] [D] [fille des époux [D], - un chèque de mille euros émis le 14 décembre 2009 par Mlle [F] [D] sans ordre, - un chèque de 1 366,63 € émis le 1er janvier 2010 par Mlle [F] [D], le nom du bénéficiaire - M. [A] [S] - ayant été rajouté, - l'attestation de M. [A] [S] qui indique qu'il a permis l'utilisation de son compte bancaire par M. [G], son cousin, pour des dépôts de chèques et versement d'espèces en relation avec le travail de ce dernier, - sept attestations de personnes, sans lien de parenté avec M. [G], clients ou voisins du restaurant, qui indiquent que M. [G] y a travaillé, en cuisine et en salle, depuis 2007, quatre des attestants précisant avoir vu M. [G] travailler avec un plâtre, - les attestations de son épouse et d'un cousin qui confirment les témoignages précédents. Ces éléments concordants corroborent les dires de M. [G]. S'il est vrai qu'au cours de son audition par la police le 10 décembre 2009, M. [G] indique qu'il est sans activité professionnelle et qu'il se trouvait dans l'établissement en tant que client et ami du gérant, ses déclarations s'expliquent aisément par le fait que se trouvant en situation irrégulière, il a préféré taire sa qualité d'employé du restaurant. Il est toutefois relevé qu'il précise qu'au moment de l'intrusion des agresseurs, il se trouvait 'derrière le comptoir' ('Je voulais regarder un truc sur FACEBOOK et je me suis levé en direction du comptoir où mon ami avait un ordinateur portable. Arrivé derrière le comptoir, j'ai commencé à regarder sur facebook (...) J'ai vu une personne qui portait une cagoule...'). Les périodes d'embauche du fils de M. [G] et de M. [U], en qualité respectivement de serveur et de cuisinier, ne paraissent pas incompatibles avec l'emploi de M. [G] au cours des années 2007 à 2009 dès lors que ce dernier avance qu'il s'occupait également de la gestion du restaurant, ce qui est attesté par M. [H] [S]. La réalité du contrat de travail verbal est ainsi établie, sans qu'il soit besoin de se référer au courrier, dont l'authenticité est contestée, de Mme [Q] à Mme [T] [Z], députée, pour obtenir la régularisation de la situation administrative de M. [G] auprès des services de l'immigration, ni même aux photos représentant M. [G] dans un restaurant revêtu d'un costume de cuisinier, l'employeur arguant qu'il ne s'agissait que d'un déguisement réalisé dans un contexte privé. Les éléments soumis à l'appréciation de la cour permettent de fixer le début de la relation de travail au 1er février 2007. En l'absence de lettre de licenciement, la rupture, non motivée, doit être considérée comme abusive. Les éléments soumis à l'appréciation de la cour permettent de fixer la date de la rupture au 10 décembre 2009. Le jugement de première instance sera confirmé sur ces points. Sur les incidences financières de la rupture Sur le salaire de référence Il résulte des éléments soumis à l'appréciation de la cour que le salaire mensuel brut moyen de M. [G] s'établissait à la somme de 1 367,70 €. Sur le rappel de congés payés du 01/02/2007 au 09/12/2009, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, Il y a lieu de confirmer le jugement de première instance de ces chefs, les sommes réclamées étant justifiées et nullement contestées dans leur quantum. Sur l'indemnité légale de licenciement Compte tenu de son ancienneté, M. [G] peut prétendre à une indemnité légale de licenciement de 764,40 €, somme justifiée et non contestée dans son quantum. Sur l'indemnité au titre du droit individuel à la formation Il est constant que M. [G] n'a bénéficié d'aucun droit individuel à la formation. Il a été privé de la possibilité d'exercer son droit individuel à la formation au moment de la rupture du contrat de travail par le fait de l'employeur. Il est donc bien fondé à demander réparation du préjudice subi du fait de la privation de ce droit. Il justifie pouvoir prétendre à 52 heures acquises. Il lui sera alloué la somme demandée de 179 €, justifiée et non contestée dans son quantum. Le jugement de première instance sera confirmé sur ce point également. Sur l'indemnité pour défaut de visite médicale d'embauche M. [G] n'a pas bénéficié d'une visite médicale d'embauche. Il a ainsi nécessairement subi un préjudice qui sera réparé par la somme de 50 €. Sur l'indemnité pour défaut de remise des documents de fin de contrat Lors de la rupture, l'employeur n'a pas remis au salarié les documents sociaux légaux. M. [G] a ainsi subi un préjudice qui sera réparé par l'allocation d'une somme de 50 €. Sur l'indemnité pour rupture abusive du contrat de travail M. [G], salarié étranger embauché alors qu'il n'était pas muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France et dont la situation n'a pas été régularisée au cours de la relation de travail, ne peut prétendre à une indemnité pour licenciement abusif. Le jugement de première instance sera infirmé de ce chef. Sur le travail dissimulé L'élément intentionnel de l'infraction de travail dissimulé résulte, en l'espèce, de l'emploi pendant près de trois ans d'un travailleur de nationalité étrangère ne bénéficiant pas d'une autorisation de travail. M. [G] peut prétendre à l'indemnité prévue à l'article L. 8223-1 du code du travail, soit à la somme de 8 076 €. Le jugement de première instance sera confirmé de ce chef. Sur la régularisation du paiement des cotisations sociales Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a ordonné, sous astreinte, la régularisation par l'employeur du paiement des cotisations sociales au titre de l'activité salariée de M. [G]. Sur les intérêts Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par Mme [Q] de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les dommages-intérêts à compter du jugement de première instance. L'AGS est bien fondée à rappeler qu'en application de l'article L. 622-28 du code de commerce, le cours des intérêts légaux a été arrêté à compter du jugement du 9 février 2012 par lequel le tribunal de commerce a prononcé l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de Mme [Q], exploitant le restaurant DIANA. Sur la garantie de l'AGS Pour demander sa mise hors de cause, l'AGS argue, d'une part, que l'adoption d'un plan de redressement par continuation fait présumer que la société, redevenue in bonis, sera en mesure d'assumer seule les sommes qui pourraient être mises à sa charge et, d'autre part, qu'il ressort de l'article L. 3253-8 du code du travail, qu'en cas de procédure de sauvegarde, elle ne garantit que les créances résultant des ruptures intervenues dans le mois du plan de sauvegarde. Mais en application de l'article L. 3253-8 du code du travail, l'AGS doit sa garantie pour toutes les sommes dues aux salariés à la date du jugement de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. La demande de mise hors de cause sera donc rejetée. Conformément à l'article L. 3253-20 du code du travail, l'AGS devra sa garantie à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l'employeur ou son représentant. En l'espèce, la garantie de l'AGS couvrira le paiement de l'ensemble des sommes allouées dues au salarié en exécution du contrat de travail, à l'exclusion de celles qui seront dues au titre de l'astreinte prononcée par le jugement déféré et des frais irrépétibles de première instance. Sur la remise des documents sociaux Il y a lieu d'ordonner à l'employeur ou son représentant de remettre à M. [G] les documents sociaux demandés conformes au présent arrêt, sans qu'il y ait lieu d'ordonner d'astreinte à ce titre. Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens Les dépens d'appel constitueront des frais privilégiés du redressement judiciaire de Mme [Q] exploitant le restaurant DIANA. Les dispositions du jugement déféré relatives aux dépens et frais irrépétibles de première instance seront confirmées. L'équité ne commande pas, en l'espèce, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [G]. Sur les conséquences du redressement judiciaire de Mme [Q] Il y a lieu de fixer la créance de M. [G], telle qu'elle résulte du présent arrêt, au passif de Mme [Q] exploitant le restaurant DIANA. PAR CES MOTIFS LA COUR Confirme le jugement déféré si ce n'est en ses dispositions relatives au paiement d'une indemnité pour rupture abusive du contrat de travail, Statuant à nouveau et y ajoutant, Déboute M. [G] de sa demande d'indemnité pour rupture abusive du contrat de travail, Fixe la créance de M. [G] sur le redressement judiciaire de Mme [Q] exploitant le restaurant DIANA, aux sommes suivantes : - 2 735,40 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, - 8 076 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, -1 367,70 € à titre de dommages-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, - 179 € à titre de dommages et intérêts pour privation du DIF, - 4 420 € à titre de rappel de congés payés du 01/02/2007 au 09/12/2009, - 50 € à titre d'indemnité pour défaut de visite médicale d'embauche, - 50 € à titre d'indemnité pour défaut de remise des documents de fin de contrat, Dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par Mme [Q] de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les dommages-intérêts à compter du jugement de première instance ; dit que le cours des intérêts légaux a été arrêté à compter du jugement du 9 février 2012 par lequel le tribunal de commerce a prononcé l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de Mme [Q] exploitant le restaurant DIANA, Dit que l'AGS devra sa garantie dans les conditions prévues par les articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, Dit que Mme [Q] ou son représentant légal remettra à M. [G] les bulletins de paie conformes pour la période du 01/02/2007 au 09/12/2009, une attestation POLE EMPLOI et un certificat de travail conformes au présent arrêt, Dit que les dépens d'appel constitueront des frais privilégiés du redressement judiciaire de Mme [Q] exploitant le restaurant DIANA, Dit n'y avoir lieu pour la procédure d'appel à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [G], Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Le Greffier,Le Président,