Cour d'appel, 21 octobre 2015. 14/02252

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 15e chambre ARRET N° contradictoire DU 21 OCTOBRE 2015 R.G. N° 14/02252 AFFAIRE : SA ECO-EMBALLAGES C/ [S] [Y] Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 23 Avril 2014 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de NANTERRE N° RG : 09/02002 Copies exécutoires délivrées à : la SARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES la SELARL ACANTHE Copies certifiées conformes délivrées à : SA ECO-EMBALLAGES [S] [Y] POLE EMPLOI le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT ET UN OCTOBRE DEUX MILLE QUINZE, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : SA ECO-EMBALLAGES [Adresse 2] [Localité 1] représentée par Me Martine DUPUIS de la SARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 avocat plaidant Me Lionel MAGNE de la SELAS KOEHLER-MAGNE SERRES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2284 APPELANTE **************** Monsieur [S] [Y] [Adresse 1] [Localité 2] comparant en personne, assisté de Me Christophe NOIZE de la SELARL ACANTHE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J115 INTIME **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Septembre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller chargé(e) d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de : Madame Michèle COLIN, Président, Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller, Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller, Greffier, lors des débats : Madame Brigitte BEUREL, Vu le jugement du Conseil des Prud'hommes de Nanterre en date du 23 avril 2014 ayant fait droit aux demandes de Monsieur [Y] et : - dit que les faits pouvant lui être reprochés et qui se seraient déroulés entre le 28 avril 2003 et le 14 décembre 2008 ne sont pas susceptibles de justifier le bien fondé du licenciement en raison du mandat social qui lui avait été conféré par la SA ECO-EMBALLAGES, - dit que le licenciement de Monsieur [S] [Y] est sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions relatives à la prescription et en conséquence condamné la société ECO EMBALLAGES à lui verser les sommes de : * 5.082,00 euros à titre de rappel de salaires pour la durée de la mise à pied conservatoire, * 508,00 euros à titre de congés payés sur rappel de salaires, * 30.492,00 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 3.049,00 euros à titre de congés payés sur préavis, * 40.656,00 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, * 121.968,00 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 25 juin 2009, * 60.984,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, - ordonné le remboursement par la SA ECO EMBALLAGES aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Monsieur [S] [Y] du jour de son licenciement au jour du jugement, à concurrence d'un mois dans les conditions prévues à l'article L122-14-4 ancien du Code du travail et L1235-2/3/11 du nouveau Code du travail, - fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 10.164,00 euros ; - et condamné la SA ECO EMBALLAGES aux dépens ainsi qu'à verser à Monsieur [S] [Y] la somme de 1.500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Vu la déclaration d'appel de la SA ECO.EMBALLAGES reçue au greffe de la Cour le 12 mai 2014 ; Vu les écritures régulièrement communiquées et oralement soutenues à l'audience du 16 septembre 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens de l'appelante qui demande à la Cour de réformer le jugement ci-dessus rappelé et, en conséquence : - dire que le licenciement de Monsieur [S] [Y] est fondé sur une faute grave justifiant sa mise à pied conservatoire, - débouter Monsieur [S] [Y] de l'ensemble de ses demandes, et, à titre subsidiaire de confirmer le jugement en ce qu'il a : - limité le montant de l'indemnité légale de licenciement à six mois de salaire, - débouté Monsieur [S] [Y] de ses demandes de versement d'une prime d'objectifs, de la retraite chapeau, et d'une indemnisation au titre du caractère vexatoire de son licenciement - et limité le montant de la condamnation mise à la charge d'ECO-EMBALLAGES au titre du remboursement des indemnités chômage aux organismes concernés à un mois. Reconventionnellement, elle sollicite la condamnation de Monsieur [Y] à lui verser la somme de 10.000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Vu les écritures régulièrement communiquées et oralement soutenues à l'audience du 16 septembre 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens de Monsieur [Y] qui demande à la Cour de confirmer le jugement dont appel en ses dispositions qui lui sont favorables mais de l'infirmer en ce qu'il a : - cantonné les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à six mois de salaire et sollicite à nouveau la somme de 243.936,00 euros, - refusé de lui accorder une prime sur objectif correspondant à l'année 2008 ainsi que les congés payés y afférents, et sollicite la condamnation de la SA ECO-EMBALLAGES à lui verser la somme de 16.099,00 euros, - refusé de reconnaître le caractère vexatoire de son licenciement et sollicite à ce titre une indemnité de 121.968,00 euros, - refusé de lui attribuer des dommages et intérêts pour la perte de sa retraite chapeau, et demande à ce titre la somme de 807.395,00 euros, Monsieur [Y] sollicite enfin le rejet des demandes de la société ECO-EMBALLAGES et sa condamnation à lui verser la somme de 5.000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience. MOTIFS : Monsieur [S] [Y] a été embauché par la SA ECO EMBALLAGES par contrat à durée indéterminée le 16 novembre 1992 en qualité de Directeur administratif et financier, moyennant une rémunération de 600.000,00 francs s'inscrivant dans le cadre d'une convention de forfait. Le 17 novembre 1993, par avenant, il a été prévu la mise en place d'une part variable. Par nouvel avenant du 01 janvier 2003, les fonctions dévolues à Monsieur [S] [Y] ont été redéfinies, sa rémunération augmentée, la prime sur objectifs modifiée et a été introduite une indemnité contractuelle de rupture. Monsieur [Y] avait notamment en charge la gestion des fonds collectés par la société et devait, aux termes de son contrat de travail « assurer l'efficacité, la fiabilité et le contrôle des procédures utilisées au sein d'ECO-EMBALLAGES ». Le Conseil d'administration de la société a, le 28 avril 2003, nommé Monsieur [S] [Y] Directeur général délégué pour la durée du mandat du directeur général, ce qui emportait suspension de plein droit de son contrat de travail. Il était prévu que ce dernier reprenne effet dès la fin du mandat quel qu'en soit le motif. Le 06 octobre 2003, Monsieur [Y] était nommé Directeur général. En sa qualité de mandataire social, Monsieur [S] [Y] a assuré «la responsabilité hiérarchique directe des départements [...] administratif et financier» et la gestion de la trésorerie d'ECO- EMBALLAGES. Le 19 février 2008 une prime exceptionnelle brute de 200.000,00 euros lui était versée. Le 14 décembre 2008, le Conseil d'administration de la SA ECO EMBALLAGES a révoqué à l'unanimité le mandat social confié à Monsieur [S] [Y] en qualité de Directeur général et son contrat de travail a alors repris avec tous ses effets à compter du même jour. Monsieur [S] [Y] a été convoqué à un entretien préalable qui a eu lieu le 17 décembre 2008 avec mise à pied conservatoire à effet immédiat. Il a été licencié pour faute grave par lettre recommandée du 29 décembre 2008 pour les motifs suivants : "Nous avons découvert que, à votre initiative, la Société a procédé à des investissements de plusieurs dizaines de millions d'euros dans des fonds dits "dynamiques ". Ces investissements ont suscité d'importantes réserves de la part de nos commissaires aux comptes, compte tenu, tout à la fois, des montants investis, de la nature des supports sélectionnés et de l'absence totale de transparence vis à vis de la Société dans la mise en oeuvre de ces opérations. Ces investissements se sont traduits par une perte substantielle de la trésorerie de la Société. Les préjudices pour la Société, son personnel et ses actionnaires sont considérables. Il résulte, en substance, de vos agissements fautifs que : - la Société a perdu la plus grande partie des fonds investis et doit faire face à des difficultés de trésorerie, - la réputation et l'image de la société sont irrémédiablement ternies et ce, d'autant plus que la presse s'est largement faite l'écho de cette situation, - le personnel a été profondément choqué par la légèreté de votre gestion de leur Société, - enfin les actionnaires ont perdu confiance dans la qualité et la solidité de leur investissement. C'est dans ces conditions que le conseil d'administration a assumé ses responsabilités en tirant immédiatement les conséquences de vos agissements, et vous a révoqué le 14 décembre 2008 de votre mandat de Directeur Général. Au regard de l'extrême gravité de faits qui vous sont reprochés, il est manifestement impossible pour la Société de poursuivre votre contrat de travail de Directeur Administratif et Financier. En effet, il n 'est pas envisageable pour la Société de vous maintenir en qualité de Directeur Administratif et Financier alors que vos agissements fautifs ont clairement démontré votre incapacité à continuer d'assumer la gestion financière de la Société, le contrôle efficace des procédures financières internes, et la gestion administrative avec crédibilité. Vous vous êtes donc mis, en raison de la gestion hasardeuse, inconséquente et opaque de la trésorerie de la Société dans la situation de ne plus pouvoir assumer les missions qui vous ont été confiées dans le cadre de votre contrat de travail, et notamment apporter au Directeur Général le soutient et le conseil que celui ci peut légitimement attendre de son Directeur Administrateur et Financier. Ces agissements et leurs conséquences d'une extrême gravité nous conduisent nécessairement à vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave. La faute grave est privative des indemnités de préavis et de rupture. De surcroît, vous conviendrez, au regard des circonstances et des conséquences pour la Société de vos fautes, qu 'il serait parfaitement choquant et dommageable pour la Société de vous accorder quelques indemnités contractuelles accrues que ce soit." Le Tribunal de Commerce de Nanterre a, le 29 novembre 2011, débouté Monsieur [S] [Y] de son action en contestation de la révocation de son mandat social, retenant qu'il était pleinement et exclusivement responsable de la situation financière d'ECO-EMBALLAGES à la suite de ses fautes. Cette décision a été confirmée par la Cour d'appel de Versailles le 18 juin 2013. 1°) Sur le caractère réel et sérieux du motif du licenciement : Au termes de l'article L1235-1 du Code du travail, le juge a pour mission d'apprécier la régularité de la procédure de licenciement et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables ; ils doivent être établis et constituer la véritable cause de licenciement. Enfin, les faits invoqués doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. Il appartient au juge du fond, n'étant pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s'ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l'article L122-14-3 du Code du travail et de l'article L1232-1 NCT à la date du licenciement, l'employeur devant fournir au juge les éléments permettant à celui-ci de constater les caractères réel et sérieux du licenciement. La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, de caractère délibéré, qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. C'est la faute qui justifie la cessation immédiate du contrat de travail sans préavis, la mise en oeuvre de la mise à pied à titre conservatoire n'étant pas obligatoire. Il appartient au juge d'apprécier la gravité de la faute au vu des éléments apportés par les parties, l'employeur ayant la charge de la preuve de la gravité de la faute. La SA ECO-EMBALLAGE soutient que, selon une jurisprudence constante, des agissements commis pendant la période de suspension du contrat de travail peuvent justifier le licenciement du salarié dès lors que leur origine est antérieure à l'entrée en vigueur du mandat social et que leurs conséquences rendent impossible le maintien de la relation contractuelle compte tenu de l'identité des fonctions exercées. Elle soutient que les fautes graves commises par Monsieur [S] [Y] sont nécessairement rattachées au contrat de travail, puisqu'elles se rapportent à ses responsabilités en matière de gestion de trésorerie exercées tant au titre du mandat qu'au titre du contrat de travail. Elles constituent, de surcroît, une violation manifeste de l'obligation de loyauté que doit le salarié envers son employeur, même durant la suspension du contrat de travail. La société rappelle que Monsieur [S] [Y] en qualité de Directeur administratif et financier il avait pour mission d'assurer la gestion des fonds collectés par ECO-EMBALLAGES et de s'assurer de l'efficacité, la fiabilité et le contrôle des procédures utilisées au sein de l'entreprise. En qualité de mandataire social il devait assurer « la responsabilité hiérarchique directe des départements [...] administratif et financier» et la gestion de la trésorerie d'ECO- EMBALLAGES. Donc, entre 1992 et 2008, soit pendant 16 années, [S] [Y] a eu seul, de manière continue, la direction administrative et financière de la société, d'abord en tant que salarié puis de mandataire social. Compte tenu de l'identité parfaite entre ces responsabilités, le maintien de Monsieur [S] [Y] au sein de la société, même pendant la durée du préavis, était à l'évidence devenu impossible. La S.A. ECO-EMBALLAGE affirme que, dès 1999, en qualité de Directeur administratif et financier, Monsieur [S] [Y] a pris seul l'initiative des placements et des cessions et signé les contrats de souscription au nom et pour le compte d'ECO-EMBALLAGES à l'insu de sa hiérarchie. A compter du 28 avril 2003, en qualité de Directeur général, Monsieur [S] [Y] a poursuivi cette gestion risquée, sans autorisation préalable, ni information du conseil d'administration. Jusqu'à la clôture de l'exercice 2007, sa gestion opaque et hasardeuse n'avait jamais généré de pertes qui aient pu attirer l'attention des commissaires aux comptes et, par voie de conséquence, de sa hiérarchie et du conseil d'administration, d'autant plus que les taux de performance des placements étaient généralement comparables à ceux des placements purement monétaires. Ce n'était que lors de sa réunion du 21 avril 2008 sur l'arrêté des comptes 2007, que le conseil d'administration apprenait des commissaires aux comptes que Monsieur [S] [Y] avait placé une partie significative de la trésorerie de la société dans des fonds à risques, générant une perte de plusieurs millions d'euros. Le conseil d'administration lui a alors donné instruction de liquider l'ensemble des placements incompatibles avec la mission d'ECO-EMBALLAGES. Or, lors de sa réunion du 1er décembre 2008, alors qu'il venait de reconduire Monsieur [Y] dans ses fonctions, il apprenait que la liquidation des placements litigieux n'avait pas été faite. Il apprenait également la perte de liquidité de certains d'entre eux, notamment les fonds Primores, et le blocage d'une partie importante de sa trésorerie, ce que Monsieur [S] [Y] s'était gardé de révéler au conseil d'administration. La SA ECO-EMBALLAGES estime que les agissements de Monsieur [Y] sont constitutifs d'une faute grave et qu'il n'était pas envisageable de le maintenir au poste de Directeur administratif et financier lors de la reprise de son contrat de travail, ayant clairement démontré son incapacité à continuer d'assumer la gestion financière et administrative de la Société avec crédibilité. Il ne pouvait donc plus assumer les missions qui lui avaient été confiées dans le cadre de son contrat de travail, et notamment apporter au Directeur Général le soutient qu'il doit pouvoir légitimement attendre de son Directeur administratif et financier. * ** Monsieur [Y] sollicite au contraire la confirmation de la décision du Conseil des Prud'hommes en ce qu'elle a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, retenant que les fautes évoquées par l'employeur étaient pour partie prescrites et pour partie, commises durant la suspension de son contrat de travail. Il conteste l'argumentation de la société ECO-EMBALLAGES selon laquelle des fautes commises durant le mandat social peuvent justifier un licenciement si les griefs allégués pour rompre le contrat de travail sont en relation avec le mandat et s'il s'agit d'un manquement à l'obligation de loyauté, caractérisé dès lors que le comportement du salarié cause un préjudice à l'employeur ou à l'entreprise. Monsieur [Y] indique que la violation de l'obligation de loyauté n'est pas invoquée dans la lettre de licenciement, et que ne lui sont reprochés que des placements financiers risqués commis durant l'exercice d'un mandat social. Il souligne que les placements, effectués dans le seul intérêt de la société ECO-EMBALLAGES, ne peuvent caractériser un manque de loyauté puisqu'ils lui ont permis, entre 1993 et 2007, de réaliser un résultat financier de 85.000.000,00 d'euros. De surcroît, ils ont été effectués de manière totalement transparente puisqu'ils ont toujours été mentionnés sur les différents documents comptables. Monsieur [Y] estime que son licenciement est intervenu dans un contexte de pression politique et médiatique, le Ministre de l'écologie ayant indiqué qu'à défaut d'une action exemplaire, l'agrément dont bénéficiait la société serait suspendu. Dans l'éventualité où la Cour ne retiendrait pas la prescription des faits et estimerait que, malgré le mandat social, il a commis des fautes de gestion, il rappelle que la décision de réaliser des placements dits dynamiques de la trésorerie d'ECO-EMBALLAGES a été un choix de gestion de la société dès sa création afin notamment de ne pas augmenter la contribution des industriels. Ainsi, comme le mentionne le rapport du cabinet [F] certains placements avaient été effectués dès l'année 1993, alors qu'il n'était que Directeur financier adjoint. Monsieur [Y] souligne enfin qu'il a été recruté en raison de ses connaissances particulières en gestion dynamique de trésorerie ce qui révèle bien que la société était intéressée par ces placements. a) sur l'incidence de la suspension du contrat de travail de Monsieur [S] [Y] du fait de son mandat social sur la procédure de licenciement : Monsieur [Y] a occupé les fonctions salariées de directeur administratif et financier du 16 novembre 1992 au 6 octobre 2003 puis du 15 au 16 décembre 2008. Entre ces deux périodes, le contrat de travail a été suspendu en raison de l'exercice d'un mandat social. Le 17 décembre 2008, la société Eco-EMBALLAGES a initié une procédure de licenciement pour faute grave et l'a mis à pied à titre conservatoire. Il n'est pas contesté qu'une partie des placements critiqués a été effectuée ou maintenue entre le 6 octobre 2003 et le 14 décembre 2008 alors que Monsieur [Y] exerçait un mandat social et que son contrat de travail était suspendu. Or, ces faits ne peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement puisqu'à cette période Monsieur [Y] n'était plus sous l'autorité hiérarchique de la société, laquelle ne disposait plus, à son égard, de son pouvoir de direction et de sanction. La référence faite par la SA ECO-EMBALLAGES à une obligation de loyauté qui serait toujours maintenue, même pendant la durée de la suspension du contrat de travail, ne saurait être valablement retenue puisque ce grief n'a pas été évoqué dans la lettre de licenciement, dont les termes ont été retranscrits précédemment et qui fixe les limites du litige. En conséquence, les faits qui sont reprochés à Monsieur [S] [Y] pour la période du 28 avril 2003 au 14 décembre 2008, ne sont pas susceptibles de justifier le bien fondé du licenciement. La décision du Conseil des Prud'hommes sur ce point doit donc être confirmée. b) sur la prescription des faits fautifs allégués : Aux termes de l'article L 1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Le Conseil des Prud'hommes a estimé que les faits reprochés à Monsieur [S] [Y] au soutien de son licenciement étaient prescrits retenant que la société ECO-EMBALLAGES était informée depuis le 21 avril 2008 du principe des engagements à risque effectués par son salarié et de la politique d'investissements suivie depuis plusieurs années à la date du licenciement. La SA ECO.EMBALLAGES conteste cette décision estimant que le point de départ de la prescription ne peut être que la date à laquelle elle a eu connaissance de l'ampleur et de la gravité des fautes commises par Monsieur [Y] soit en décembre 2008. Ayant immédiatement fait diligence en initiant la présente procédure de licenciement, elle estime que la prescription n'était pas acquise. Monsieur [Y] rejette cette argumentation et rappelle que la prescription des faits fautifs intervient au plus tard à l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. Ce délai est interrompu par le déclenchement de poursuites disciplinaires, en l'occurrence, la décision d'une mise à pied. Monsieur [Y] rappelle qu'il a été convoqué à un entretien préalable de licenciement et mis à pied à titre conservatoire, par courrier du 17 décembre 2008. L'entretien préalable de licenciement s'est déroulé le 24 décembre 2008 et le courrier de licenciement lui a été adressé le 29 décembre 2008. Or, deux mois avant cette mise à pied, la société avait connaissance des faits qu'elle invoque pour le licencier puisque le rapport du commissaire aux compte pour l'exercice 2007 en fait déjà état. L'examen des pièces produites tant par Monsieur [S] [Y] que par la société Eco-Emballages, permet de retenir qu'effectivement la société a été informée de l'existence de placements à risque plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires. Contrairement à ce qu'elle entend soutenir, la société savait, dès cette période, non seulement que des placements 'dynamiques' avaient été opérés mais également que les pertes probables seraient très importantes même si leur chiffrage ne pouvait être précisément établi. Ainsi, il ressort clairement du compte-rendu de la réunion du Conseil d'administration tenue le 21 avril 2008 relative aux comptes sociaux de l'exercice 2007 que le commissaire aux comptes a informé les administrateurs de ce que les fonds à risque, représentaient 43,22 % des placements et précisait même que " la trésorerie (...) dans le contexte de la crise économique actuelle, présente des lignes de placements non monétaires non dépourvues de risques". Le rapport listait l'ensemble des placements à risque, précisant leur date d'achat et leur valorisation. Une provision pour dépréciation représentant 100% de l'investissement sur deux de ces placements était alors décidée sur cet exercice, soit un montant de plus de deux millions d'euros, traduisant par la même sans ambiguïté la connaissance par la société de l'ampleur des pertes éventuelles. Le conseil d'administration décidait aussi de liquider, dans la mesure du possible, d'ici la fin de l'année, ces fonds, et de mettre en place une charte de gestion de trésorerie respectant les règles de gouvernance. Il était enfin décidé d'étudier la constitution d'un 'Comité d'audit'. Dès réception du rapport du commissaire aux comptes et au plus tard le 21 avril 2008, date de la tenue du Conseil d'administration, la société ECO-EMBALLAGES avait ainsi connaissance non seulement des placements effectués par Monsieur [Y], mais également des risques engendrés par certains d'entre eux qui, en raison de la crise économique, ne permettraient plus d'obtenir les rendements qu'ils atteignaient les années précédentes. Ces placements, souscrits pour la plupart dans les années 2000, proposaient un tel taux de rémunération (entre 8% et 11,5 %) qu'il les situaient incontestablement comme des investissements à risque. Malgré le rapport du commissaire aux comptes, les comptes sociaux de la société ont été validés au cours de la réunion du Conseil d'administration du 13 octobre 2008. Le compte-rendu de la réunion du Conseil d'administration du 01 décembre 2008 évoquait de nouveau les placements à risque ainsi que le recours à un expert indépendant pour savoir s'il était pertinent de liquider les fonds litigieux. La connaissance de ces placements par la société dès le début de l'année 2008 ressort également du rapport du Cabinet [F] présenté le 28 janvier 2009 au conseil d'administration. Il enseigne d'abord que la société ECO-EMBALLAGES a commencé à investir dans des fonds à risque en 1999 alors que Monsieur [S] [Y] était seulement Directeur administratif et financier, donc sous l'autorité d'un Directeur général, et que ces investissements ont toujours été approuvés par le Conseil d'administration et l'Assemblée générale des actionnaires. Il enseigne aussi que les placements litigieux représentaient 28,5% au 31 décembre 2008 contre 37 % au 31 décembre 2007, ce que la société savait puisque certains d'entre eux avaient fait l'objet d'une cession à la fin de l'année 2001 et dégagés des plus-values non négligeables. Ce rapport évoquait déjà très clairement la possibilité de moins-values importantes pour les fonds restants. Il indiquait que Monsieur [Y] était à l'origine de ces placements et la question d'un enrichissement personnel était évoquée, démontrant que la société était parfaitement informée des agissements de son salarié et des conséquences éventuelles sur sa trésorerie.. Un couriel rédigé par le Directeur Général le 04 décembre 2008 sur les éléments à communiquer à la presse, rappelait que ECO-EMBALLAGES investissait depuis plusieurs années, précisément depuis 1994, sa trésorerie dans des supports non monétaires à moyen terme et à risque pour ne pas laisser les fonds disponibles 'dormir'. Néanmoins, pour répondre aux nouvelles exigences de moralité de la vie financière, la décision avait été prise de sortir ces fonds en 2008, ce qui avait été fait à l'exception de deux d'entre eux qui étaient devenus 'illiquides'; Dans un communiqué en date du 14 décembre 2008, la société ECO-EMBALLAGES informait le Ministre de l'écologie d'un risque de perte financière à hauteur de 70 millions d'euros. Les documents comptables et financiers et notamment les comptes sociaux ont toujours mentionné explicitement l'existence de placements à risque depuis l'année 1999 et les décisions prises par Monsieur [S] [Y] ainsi que leurs éventuelles conséquences étaient connus du Conseil d'administration au moins depuis décembre 2007, date de clôture des comptes, puisque des provisions pour perte avaient été engagées. Enfin, si le dépôt d'une plainte pénale a été évoqué par la société ECO-EMBALLAGES, sans pour autant demander qu'une conséquence juridique en soit tirée, aucun document n'a été produit sur ce point de sorte qu'il n'est pas possible de considérer que le délai de prescription aurait pu être suspendu. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de constater que l'engagement des poursuites disciplinaires par la société ECO-EMBALLAGES a été effectué plus deux mois après la connaissance des faits. La prescription des faits fautifs reprochés à Monsieur [S] [Y] et mentionnés dans la lettre de licenciement relatifs à des investissements de plusieurs dizaines de millions d'euros dans des fonds dits "dynamiques" est donc acquise. En conséquence, aucun des faits reprochés à Monsieur [Y] dans la lettre de licenciement ne peut être invoqué par la société ECO-EMBALLAGES à l'appui du licenciement et il n'y a donc pas lieu d'analyser s'ils auraient pu constituer une faute grave. La décision du Conseil des Prud'hommes doit donc être confirmée. 2°) Sur le préjudice : a) l'indemnité légale de licenciement : Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail. En application de l'article L.1234-11 du code du travail, les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu, soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord collectif de travail, soit de stipulations conventionnelles, soit d'usages, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l'indemnité de licenciement ; toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions. L'article R. 1234-2 dispose quant à lui que 'l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté. » Au moment de son licenciement, Monsieur [S] [Y] avait plus de deux années d'ancienneté et la SA ECO-EMBALLAGES employait habituellement au moins 11 salariés. Au vu des pièces produites et des débats à l'audience, la Cour dispose en l'état des éléments suffisants pour lui allouer à ce titre six mois de salaire. Il convient donc de confirmer la décision de première instance qui a condamné la société ECO-EMBALLAGES à verser à Monsieur [Y] la somme de 40.656,00 euros au titre de l'indemnité de licenciement ainsi que la somme de 30.492,00 euros au titre d'indemnité de préavis et la somme de 3.049,00 euros à titre de congés payés sur préavis. b) le paiement de la mise à pied conservatoire : Monsieur [S] [Y] a été mis à pied à titre conservatoire du 17 décembre 2008 au 30 décembre 2008. Le licenciement ayant été reconnu sans cause réelle et sérieuse, il convient d'effectuer un rappel de salaire sur cette période. C'est donc à bon droit que le Conseil des Prud'hommes a condamné la société ECO-EMBALLAGES à lui verser la somme de 5.082,00 euros à ce titre outre 508,00 euros au titre des congés payés y afférents. c) l'indemnité contractuelle de licenciement L'article 4 de l'avenant du contrat de travail du ler janvier 2003 prévoit une indemnité contractuelle de rupture égale à 12 mois de rémunération rédigée de la manière suivante : 'Sauf hypothèse de faute grave ou lourde, la SA ECO EMBALLAGES s'engage, en cas de licenciement, à verser à Monsieur [S] [Y] une indemnité contractuelle de licenciement, en sus de l'indemnité légale. Le montant net de CSG et CRDS de cette indemnité sera égal à 12 mois de rémunération brute globale, calculée par référence à la rémunération brute moyenne, au sens de l'article L242-1 du code de la sécurité sociale, des 12 derniers mois précédents la date de notification du licenciement. Cette indemnité ne sera pas due en cas de mise à la retraite." Le licenciement n'étant prononcé ni sur le fondement de la faute grave, ni sur celle de la faute lourde, c'est à juste titre que le Conseil des Prud'hommes a évalué cette indemnité à la somme de 121.968,00 euros. d) sur les intérêts : En ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité légale de licenciement et l'indemnité de congés payés, qui ne sont pas laissées à l'appréciation du juge, mais qui résultent de l'application de la loi ou de la convention collective, les intérêts des sommes accordées au salarié courent, conformément à l'article 1153 du code civil, au jour de la demande, et non de la date de la décision ayant déterminé leur montant. e) la prime sur objectif : L'article 3 du contrat de travail de Monsieur [Y] prévoit le versement annuel d'une prime sur objectif d'un montant de 12 % de la rémunération annuelle fixe. Monsieur [Y] estime qu'en raison de la rupture brutale de son contrat de travail, il a été injustement privé de la chance de percevoir cette prime qui représentait, pour l'année 2008, 14.636,00 euros ainsi que les congés payés y afférents pour un montant de 1.463,00 euros. La société ECO-EMBALLAGES sollicite au contraire la confirmation du jugement de départage puisqu'il n'est pas contesté que, par sa gestion imprudente et opaque, Monsieur [S] [Y] a placé la société dans une situation financière difficile et l'a exposée, entre autres, au risque de perte de son agrément. En l'espèce, comme l'a souligné justement le Conseil des Prud'hommes, la prime sollicitée n'a pas lieu d'être versée puisque les objectifs qualitatifs de l'année 2008, au regard des difficultés rencontrées par la société en raison d'une gestion à risque de sa trésorerie, n'ont pas été atteints. La décision du Conseil des Prud'hommes doit donc être confirmée de ce chef. f) les dommages- intérêts pour préjudice moral en raison du licenciement vexatoire Monsieur [Y] indique que la société ECO-EMBALLAGES l'a licencié afin de pouvoir le présenter comme le seul responsable des placements financiers à risque. Elle a communiqué son nom à la presse et au Ministère de tutelle, le livrant ainsi à l'oprobe publique. Il estime que les différents articles de presse, reprenant les déclarations de la société, ont atteint sa réputation et celle de sa famille. Dès lors, il sollicite l'infirmation du jugement de départage et le paiement d'une somme représentant douze mois de salaire soit 121.968,00 euros en réparation de son préjudice moral. Les circonstances du licenciement de Monsieur [Y] et la publicité qui en a été faite ne traduisent cependant aucun caractère vexatoire. La procédure de licenciement a été engagée à la suite des difficultés rencontrées par la société en raison de sa gestion risquée et les autorités étatiques n'ont été avisées de la situation qu'en raison de la tutelle qu'elles exerçaient sur l'entreprise. Ce n'est donc pas par volonté de nuire à la réputation de son salarié que le licenciement a été rendu public. De surcroît, les articles de presse parus dans les pages financières de quotidiens ou d'hebdomadaires, relèvent de la liberté d'expression des journalistes et n'ont fait que révéler les difficultés d'une entreprise en raison de placements hasardeux. Ils ne citent Monsieur [Y] qu'en raison de sa qualité de Directeur général et donc potentiellement responsable du risque financier encouru par une entreprise agréée par l'Etat. La société ECO-EMBALLAGES ne peut donc être tenue pour responsable des écrits journalistiques, ni sur le fond, ni sur la forme. Le licenciement ne peut dès lors donner lieu à une indemnisation particulière, d'autant plus que, comme l'a relevé le Conseil des Prud'hommes, sur le fond, Monsieur [Y] a été effectivement reconnu par le Tribunal de commerce de NANTERRE, pour partie, responsable des difficultés rencontrées par ECO-EMBALLAGES. Il convient donc de confirmer le jugement de départage sur ce point. g) les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Au moment de son licenciement, Monsieur [Y] était âgé de 59 ans et avait 16 ans d'ancienneté. Il justifie avoir été contraint de racheter des points retraite et de liquider ses droits. C'est donc à bon droit que le Conseil des Prud'hommes a limité l'indemnisation du préjudice à la somme de 60.984,00 euros avec intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. h) les dommages-intérêts pour la perte de la retraite chapeau Monsieur [S] [Y] indique qu'il est âgé de 62 ans, actuellement à la retraite depuis le 01 juillet 2010, après avoir été contraint de racheter des points de retraite. Il soutient qu'il n'a pas pu bénéficier d'une retraite chapeau car il n'était plus présent dans l'entreprise au moment de faire valoir ses droits en raison du licenciement abusif dont il a fait l'objet. Il conteste la décision du jugement de départage qui a estimé que cette perte de chance n'était pas démontrée, à défaut de justifier de sa situation à l'égard des organismes de retraite et de sa qualité de membre du CODIR en fin de contrat. Le montant de la retraite chapeau était fixée contractuellement à 1% du salaire de référence multiplié par le nombre d'année d'ancienneté, soit, en ce qui le concerne, la somme de 807.395,00 euros,dont il demande le paiement. La société ECO-EMBALLAGES sollicite la confirmation du jugement rappelant que, conformément aux dispositions de l'article 4.1 de l'accord collectif du 5 juin 2001, le bénéfice de ce régime et le paiement de la rente correspondante, sont subordonnés à plusieurs conditions. D'abord faire liquider les pensions sécurité sociale, ARRCO, AGIRC, et faire partie des effectifs à la date du départ à la retraite ou de la mise à la retraite. Puis, avoir au moins, cinq années d'ancienneté dans la société au moment du départ ou de la mise à la retraite, et être âgé d'au moins soixante-deux ans. Or, a minima, Monsieur [S] [Y] ne remplit pas la première condition. En l'espèce, il est aujourd'hui acquis que Monsieur [Y] a fait liquider ses droits à la retraite, qu'il est âgé de 62 ans et qu'il avait plus de cinq ans d'ancienneté dans l'entreprise. Il produit à l'audience divers comptes-rendus et couriels qui démontrent qu'au moment de la rupture du contrat de travail il faisait partie du Comité de direction (CODIR).En tout état de cause, la société ne produit aucun document prouvant qu'il n'en faisait plus partie. La seule condition non remplie est celle d'appartenir aux effectifs de la société au moment de faire valoir ses droits en raison de son licenciement. Il ressort de l'article 4.1 de l'accord collectif du 5 juin 2001 dont l'application n'est pas contestée que le régime de retraite supplémentaire en question est un régime à prestations définies c'est à dire que l'employeur s'est engagé sur le niveau de rente à laquelle son salarié pourra prétendre. Il est fixé en proportion du montant des salaires perçus et de la durée de sa carrière, indépendamment des retraites acquises par ailleurs. Contrairement à l'argumentation que développe Monsieur [Y], cette clause ne confère aucun droit acquis mais un droit éventuel auquel il ne peut prétendre que s'il achève sa carrière dans l'entreprise. Ce droit éventuel rend donc impossible l'action en réparation d'un préjudice subi du fait de la non-exécution par l'employeur de son obligation car l'existence même du préjudice ne peut être certaine. Pour autant, en raison du caractère abusif de son licenciement, Monsieur [Y] peut valablement prétendre à la réparation du préjudice causé par la perte de chance de pouvoir bénéficier, un jour, du régime de retraite à prestations définies. La réparation de cette perte de chance ne peut être mesurée qu'eu égard à la chance perdue et ne peut se confondre avec l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. En l'espèce, pour tenir compte tant des pièces produites aux débats que de l'absence de toute précision sur l'étendue du préjudice personnel qu'il subit, justifie il convient de lui allouer la somme de 20.000,00 euros avec intérêt au taux légal à compter de la présente décision. La décision du Conseil des Prud'hommes sur ce point sera réformée sur ce point. i) Sur le remboursement des indemnités de chômage par la société aux organismes sociaux : Lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application des articles L1235-2/3/11 du contrat de travail, le conseil ordonne d'office, même en l'absence de Pôle emploi à l'audience et sur le fondement des dispositions de l'article L1235-4, le remboursement par l'employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; en l'espèce, au vu des circonstances, de la cause il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence d'un mois. - Sur les mesures accesoires : La situation des parties justifie que la société ECO-EMBALLAGES soit condamnée à verser à Monsieur [Y] la somme de 2.000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile qui s'ajoute aux 1.500,00 euros à laquelle elle a déjà été condamnée par le Conseil des Prud'hommes. La société ECO-EMBALLAGES succombant à l'instance, elle supportera les dépens. PAR CES MOTIFS : La Cour, statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, CONFIRME le jugement du Conseil des Prud'hommes de NANTERRE en date du 23 avril 2014 à l'exception des dispositions concernant la retraite supplémentaire, Statuant à nouveau et y ajoutant, CONDAMNE la SA ECO-EMBALLAGES à verser à Monsieur [Y] la somme de 20.000,00 euros au titre de la retraite supplémentaire, avec intérêt au taux légal à compter de la présente décision, CONDAMNE la SA ECO-EMBALLAGES à verser à Monsieur [Y] la somme de 1.500,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, CONDAMNE la SA ECO-EMBALLAGES aux dépens de la présente instance. - prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Michèle COLIN, Président et par Madame BEUREL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le GREFFIER,Le PRESIDENT,