Cour de cassation, 10 mars 2021. 19-20.739

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 mars 2021 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10124 F Pourvois n° K 19-20.739 M 19-22.005 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 MARS 2021 I - La société Banque CIC Ouest, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° K 19-20.739 contre un arrêt rendu le 6 juin 2019 par la cour d'appel de Rennes (4e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Dufour, société anonyme, dont le siège est [...] , 2°/ à la société EMMA, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 3°/ à la société EM2C construction Grand Ouest, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société EM2C Seritel, 4°/ à la Société immobilière pour le commerce et la réparation de l'automobile (SIMCRA), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 5°/ à la société Colas Ile-de-France Normandie, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 6°/ à la société MJA, dont le siège est [...] , en la personne de Mme U... Y..., prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Bancel, 7°/ à M. O... I..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Bancel, 8°/ à Mme K... S..., domiciliée [...] , prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société de montage électrique (SME), 9°/ à Mme K... S..., domiciliée [...] , prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Entreprise Maes et cie, 10°/ à la société EM2C Groupe, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 11°/ à la société AJ Partenaires, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde des sociétés EM2C construction Grand Ouest et EM2C Groupe, 12°/ à la société MJ Synergie, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, venant aux droits de M. L... Q..., dont le siège est [...] , prise en qualité de mandataire judiciaire des sociétés EM2C construction Grand Ouest et EM2C Groupe, 13°/ à la société Novoferm France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 14°/ à la société Bancel, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. II - 1°/ La société EM2C Groupe, 2°/ la société AJ Partenaires, représentée par M. L... W..., agissant en qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde des sociétés EM2C construction Grand Ouest et EM2C Groupe, 3°/ la société EM2C construction Grand Ouest, 4°/ la société MJ Synergie, agissant en qualité de mandataire judiciaire des sociétés EM2C construction Grand Ouest et EM2C Groupe, ont formé le pourvoi n° M 19-22.005 contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant : 1°/ à la société Entreprise Dufour, 2°/ à la société Colas Ile-de-France Normandie, 3°/ à la société EMMA, 4°/ à la société MJA, prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Bancel, 5°/ à la société Novoferm France, 6°/ à la Société immobilière pour le commerce et la réparation de l'automobile (SIMCRA), 7°/ à Mme K... S..., prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société de montage électrique (SME), 8°/ à Mme K... S..., prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Entreprise Maes et cie, 9°/ à la société Banque CIC Ouest, 10°/ à M. O... I..., pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Bancel, défendeurs à la cassation. La société Banque populaire CIC Ouest a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations écrites de la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat de la société Banque CIC Ouest, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat des sociétés EM2C Groupe, AJ Partenaires, ès qualités, EM2C construction Grand Ouest et MJ Synergie, ès qualités, de Me Balat, avocat de la société MJA, ès qualités, de M. I..., ès qualités, et de la société Bancel, de Me Le Prado, avocat de la société Colas Ile-de-France Normandie, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la Société immobilière pour le commerce et la réparation de l'automobile, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 19 janvier 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Henry, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° K 19-20.739 et M 19-22.005 sont joints. 2. Les moyens de cassation du pourvoi n° K 19-20.739, ceux du pourvoi principal n° M 19-22.005 et le moyen unique du pourvoi incident n° M 19-22.005 annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Banque CIC Ouest, et les sociétés EM2C construction Grand Ouest et EM2C Groupe, AJ Partenaires, en qualité de commissaire à l'exécution du plan de ces sociétés, et MJ Synergie, en qualité de mandataire judiciaire de ces sociétés aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Banque CIC Ouest et la condamne à payer à la société MJA, en la personne de Mme Y..., en qualité de liquidateur de la société Bancel, M. I..., en qualité de liquidateur de la société Bancel, et à la société Bancel la somme globale de 3 000 euros, à la société SIMCRA la somme de 3 000 euros, et à la société Colas Ile-de-France Normandie la somme de 3 000 euros ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par les sociétés EM2C construction Grand Ouest, EM2C Groupe, AJ Partenaires, en qualité de commissaire à l'exécution du plan de ces sociétés et les condamne à payer à la société Colas Ile-de-France Normandie la somme globale de 3 000 euros ; condamne la société EM2C construction Grand Ouest à payer à la société immobilière pour le commerce et la réparation automobile (SIMCRA) la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits AU POURVOI n° K 19-20.739 par la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat aux Conseils, pour la société Banque CIC Ouest. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné le CIC Ouest in solidum avec la société Simcra et la société EM2C CGO, à payer des dommages-intérêts, en deniers ou quittances, à la société Maes, représentée par son liquidateur, à la société SME, représentée par son liquidateur et à la société Bancel représentée par son liquidateur, ainsi que des indemnités pour frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'avoir également condamné in solidum le CIC Ouest et la société EM2C CGO, par voie de fixation au passif concernant cette dernière, à garantir la société Simcra des condamnations prononcées à son encontre au titre des dommages-intérêts, des frais irrépétibles et des dépens, en principal, intérêts et frais ; AUX MOTIFS QUE sur la responsabilité du CIC Ouest. La banque soutient qu'elle n'a commis aucune faute en faisant valoir qu'elle a reçu le 10 février 2010 à 11 heures 18 un ordre de virement de Mme C..., directrice administrative et financière de la société EM2C, laquelle bénéficiait d'une procuration du président de la société en date du 23 mars 2008, et qu'elle l'a exécuté le même jour à 12 heures 07 dans l'ignorance des deux jugements du tribunal de commerce ouvrant le même jour une procédure de sauvegarde à l'égard des deux sociétés. La procuration versée aux débats (sa pièce 3) a été donnée par le président du groupe EM2C à la directrice administrative et financière du groupe et n'autorisait donc pas cette dernière à effectuer une opération sur le compte de la société EM2C CGO. Seul le directeur ou la directrice administrative et financière de la société EM2C pouvait procéder à ce virement, lequel aurait pareillement engagé la responsabilité de la banque puisqu'elle était informée qu'il s'agissait d'un compte dédié au paiement des sous-traitants (son courrier du 31 juillet 2010 en annexe 10 du protocole). Sa faute ayant contribué au préjudice subi par les sous-traitants, il sera fait droit aux demandes de condamnation in solidum des sociétés Bancel, MAES et SME représentées par leurs liquidateurs ; Sur les demandes de dommages-intérêts. ( ) Contrairement à ce qui a été jugé, l'absence ou le rejet des créances par le juge-commissaire ne fait pas obstacle à la demande de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1240 du code civil ; ( ) Sur sa demande de garantie à l'encontre de la société EM2C et de la société CIC ouest. La demande à l'égard de la société EM2C est recevable, la déclaration de créance du 9 avril 2010 visant les sommes dues aux sous-traitants « tous fondements confondus ». La société Simcra est fondée à lui opposer la clause de garantie contenue à l'article 8 du protocole qui est libellée en termes très généraux, visant toutes les condamnations du chef des sous-traitants sur quelque fondement que ce soit. La faute commise par le CIO dans la tenue du compte dédié ce qui a eu pour effet de le vider engage sa responsabilité envers la société Simcra. Les deux sociétés seront donc condamnées in solidum, par voie de fixation au passif en ce qui concerne la société EM2C, à garantir la société Simcra des condamnations prononcées à son encontre (arrêt p. 14 et 16) ; 1) ALORS QUE les sous-traitants qui n'ont pas déclaré leurs créances à la procédure collective de l'entrepreneur principal, ou dont les créances ont été rejetées, ne peuvent, sous couvert de dommages-intérêts, en réclamer le paiement à un tiers ; qu'en décidant le contraire, pour condamner le CIC Ouest, in solidum avec le maître d'ouvrage et l'entrepreneur principal, à payer des dommages intérêts à des entreprises sous-traitantes et à garantir la société Simcra des condamnations prononcées à son encontre au titre des dommages-intérêts, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; 2) ALORS QU'en outre, le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, Monsieur S... A..., en sa qualité de président de la société EM2C Construction Grand Ouest, a donné procuration, le 28 mars 2008, à Madame E... C..., directrice administrative et financière, sur tous les comptes de la société ; qu'en considérant que cette procuration avait été donnée par le président du groupe EM2C, pour en déduire qu'elle n'autorisait pas la directrice administrative et financière à effectuer une opération sur le compte de la société EM2C CGO, quand la procuration avait été donnée par le président de la société EM2C Construction Grand Ouest, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et violé le principe susvisé ; 3) ALORS QU'en tout état de cause, Monsieur S... A..., en sa qualité de Président de la société EM2C Construction Grand Ouest, pouvait parfaitement donner une procuration bancaire sur les comptes de la société, à la directrice administrative et financière du groupe ; qu'en considérant que seul le directeur ou la directrice administrative et financière de la société EM2C pouvait procéder au virement litigieux, pour retenir la responsabilité du CIC Ouest envers les sociétés Maes, SME et Bancel, et que la banque était tenue à garantie envers la société Simcra, la cour d'appel a violé l'article l'article 1382, devenu 1240 du code civil, ainsi que l'article 1984 du même code ; 4) ALORS QU' au surplus, en se bornant à affirmer que le virement litigieux, s'il avait été effectué par la directrice de la société EM2C, aurait pareillement engagé la responsabilité de la banque, puisqu'elle était informée qu'il s'agissait d'un compte dédié au paiement des sous-traitants, sans répondre aux conclusions d'appel du CIC Ouest faisant valoir n'avoir commis aucune faute, les dispositions du protocole transactionnel, relatives au compte dédié, prévoyant qu' « En cas de solde positif sur ce compte, EM2C CGO aura la possibilité de placer les sommes disponibles en Sicav monétaires », que tel avait été effectivement le cas, la somme de 467 000 euros ayant été placée en Sicav le 7 mai 2010, les Sicav ayant ensuite été revendues le 25 octobre 2011et la société EM2C CGO se voyant créditée en contrepartie de cette vente de la somme de 469 745,80 euros, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5) ALORS QUE le tiers à un contrat ne peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel que si ce manquement lui a causé un dommage ; que le jugement ouvrant la procédure collective emporte de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu « que les créances des sous-traitants sont antérieures au jugement d'ouverture » du 10 février 2010 et que ces créances sont soumises à la règle relative à l'interdiction du paiement des créances antérieures, ce dont il résultait l'absence de lien de causalité entre le virement litigieux du 10 février 2010 et le préjudice des sous-traitants, résultant du défaut de paiement de leurs créances ; qu'en retenant pourtant la responsabilité du CIC Ouest envers les sociétés Maes, SME et Bancel, et que la banque était tenue à garantie envers la société Simcra, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil ainsi que l'article L. 622-7 du code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION (infiniment subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné le CIO Ouest à payer à la société Maes et à la société SME, représentées par leur liquidateur, des dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de la première demande en justice, et à la société Bancel représentée par son liquidateur, des dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du 11 mai 2010 et la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, AUX MOTIFS QUE sur la demande de la société MAES représentée par son liquidateur. Il restait dû 13 636,22 € TTC à la société MAES. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter de ta première demande en justice, conformément à l'article 1153 du code civil, ainsi que 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société SME représentée par son liquidateur. Il restait dû 52 047 € TTC à la société SME. La société Simcra condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter de la première demande en justice ainsi que 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société EMMA. La société EM2C restait devoir 45 481, 19 € TTC à la société EMMA. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2010, date de la mise en demeure, ainsi que 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société Dufour. La facture impayée de la société Dufour s'élevait à 86 763,84 € TTC. Elle l'a ramenée à 67 627,84 € TTC après déduction de la ligne de vie qu'elle reconnaît ne pas avoir réalisé dans le cadre de la levée des réserves. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 4 avril 2010 ainsi que 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société Bancel représentée par son liquidateur. La somme restant due à la société Bancel s'élève à 42 497,55 € TTC. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme outre intérêts au taux légal à compter du 11 mai 2010, lesdits intérêts étant capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, ainsi que celle de 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile (arrêt p. 15) ; ALORS QUE tant en matière délictuelle qu'en matière contractuelle, la créance de réparation ne peut produire des intérêts moratoires que du jour où elle est judiciairement fixée ; qu'en condamnant le CIC Ouest à payer à payer, en deniers et quittances, des dommages-intérêts à la société Maes et à la société SME, représentées par leur liquidateur, des dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de la première demande en justice, et à la société Bancel représentée par son liquidateur, des dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du 11 mai 2010 et la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, la cour d'appel a violé les articles 1153-1 et 1382, devenus 1231-7 et 1240 du code civil. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL n° M 19-22.005 par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour les sociétés EM2C Groupe, AJ Partenaires, ès qualités, EM2C construction Grand Ouest et MJ Synergie, ès qualités. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum le CIC Ouest et la société EM2C CGO, par voie de fixation au passif concernant cette dernière, à garantir la société Simcra des condamnations prononcées à son encontre au titre des dommages-intérêts, des frais irrépétibles et des dépens, en principal, intérêts et frais ; Aux motifs que, « I. Sur les demandes des sous-traitants Les sous-traitants recherchent la responsabilité de la société Simcra sur le fondement délictuel, in solidum avec les sociétés EM2C et le CIC Ouest en ce qui concerne les sociétés Bancel, MAES et SME représentées par leurs liquidateurs. Avant d'examiner les responsabilités encourues, il y a lieu d'analyser le dispositif de compte dédié mis en place par le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal qui est au coeur du litige au regard des règles de la sous-traitance et des procédures collectives. Sur le compte dédié Sur les stipulations du protocole d'accord du 15 octobre 2008 relatives à la sous-traitance Le protocole transactionnel du 15 octobre 2008 comporte trois articles concernant le paiement des sous-traitants. L'article 8 contient la liste des sous-traitants avec l'indication que la procédure d'acceptation et d'agrément est en cours. Il prévoit : - l'ouverture d'un compte dédié par la société EM2C dans les livres du CIO pour garantir le paiement de tous les sous-traitants du paiement de leurs travaux non réglés et/ou non encore réalisés à la date de signature de l'accord, - la délivrance de quitus par les sous-traitants pour les travaux payés mensuellement dans les quinze jours du virement, - la garantie de la société EM2C de toute demande pouvant être formulée contre la société Simcra sur quelque fondement que ce soit du chef de l'intervention des sous-traitants et la relever de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre. L'annexe 9 précise les modalités de fonctionnement du compte : il est alimenté par les virements de la société Simcra et débité des sommes virées aux sous-traitants par la société EM2C selon la procédure qui est décrite ; le placement des sommes figurant sur le compte sur des SICAV monétaires est autorisé ; il est précisé que le solde du compte sera libéré sur présentation du procès-verbal de réception. L'article 9 précise les coordonnées du compte spécial. L'article 10 stipule : "Dans la mesure où EM2C a mis en place un compte dédié, accepté expressément par la société Simcra, elle dispense Simcra de la garantie de paiement prévue à l'article 1799-1 du code civil". L'article 1799-1 du code civil impose au maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé de garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un certain seuil. Ce texte est d'ordre public de sorte qu'il est interdit aux parties d'y déroger par des conventions particulières ou d'y renoncer. Ayant pour objet de contourner des dispositions légales impératives, l'article 10 est réputé non écrit. Toutefois, l'article 1799-1 du code civil a pour but de protéger les entrepreneurs contre les risques de défaillance du maître de l'ouvrage. Or, en l'espèce, ce n'est pas la société Simcra qui a été défaillante mais la société EM2C. Par conséquent, ce n'est pas la violation de ces dispositions qui a causé un préjudice aux sous-traitants, lesquels invoquent d'ailleurs l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975. Sur les conséquences de la procédure collective sur le compte dédié La société Simcra prétend que les fonds ne seraient pas entrés dans le patrimoine de la société EM2C du fait de l'affectation sur un compte spécial de sorte qu'ils échappaient à la procédure collective. Cependant, elle ne précise pas quel aurait alors été leur statut puisqu'elle n'en revendique pas la propriété et qu'ils n'avaient pas encore été versés aux sous-traitants. La comparaison avec les sous-comptes ouverts par un syndic pour le compte des syndicats de copropriétaires, opérée par le mandataire liquidateur des sociétés MAES et SME, n'apparaît pas pertinente dans la mesure où la société Simcra avait versé les sommes à la société EM2C en exécution de leur marché. La société EM2C déclare qu'elle a refusé de payer les situations qui lui ont été présentées après le jugement d'ouverture du 10 février 2010 en raison de l'interdiction du paiement des créances antérieures. Il est exact que les créances des sous-traitants sont antérieures au jugement d'ouverture au sens de l'article L. 622-24 du code de commerce puisqu'elles sont nées à l'occasion du chantier de rénovation de la succursale Renault-Le Havre. A ce titre, elles devaient faire l'objet d'une déclaration de créance. Le mandataire liquidateur des sociétés MAES et SME fait valoir le principe de la poursuite des contrats en cours posé par l'article L. 622-13 du code de commerce. Cependant, il ne saurait faire obstacle à la règle relative à l'interdiction du paiement des créances antérieures. Sur les responsabilités Sur la responsabilité de la société Simcra L'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance prévoit que le maître de l'ouvrage qui a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant doit mettre l'entrepreneur principal en demeure de s'acquitter de ses obligations et que, lorsqu'il a accepté le sous-traitant et agréé ses conditions de paiement, il doit, s'il n'a pas consenti de délégation de paiement, exiger de l'entrepreneur une caution. Il est de jurisprudence constante que, lorsque le sous-traitant n'a pas manifesté expressément sa volonté de décharger l'entrepreneur, la délégation est imparfaite, le sous-traitant pouvant réclamer le paiement à ce dernier ou au maître de l'ouvrage. La société Simcra prétend que le compte dédié constituait une délégation de paiement imparfaite. Cependant, si tel avait été le cas, elle aurait réglé les factures des sous-traitants à réception. Alors que la délégation de paiement imparfaite a pour effet de donner deux débiteurs au créancier, les sous-traitants ont été privés de tout débiteur, l'un en raison de la procédure collective, l'autre pour cause de paiement déjà réalisé sur le compte dédié. Aucune délégation de paiement n'ayant été consentie, la société Simcra aurait dû exiger une caution de la société EM2C. La société Simcra fait valoir que les sous-traitants étaient informés et avaient accepté le fonctionnement du compte dédié. Elle produit les pièces 33-1 à 33-12 qui montrent que la procédure d'acceptation et d'agrément des sous-traitants avait été régularisée le 18 novembre 2008 et les pièces 34-1 à 34-4 qui établissent que la société EM2C avait informé les sociétés Colas, Dufour, MAES et Novoferm de la mise en place du compte dédié. Cependant, ce qui lui est reproché, c'est de ne pas avoir exiger la garantie légale que les sous-traitants auraient pu déclencher à la suite de la procédure collective et à laquelle ils ne pouvaient renoncer. La société Simcra a donc manqué à ses obligations légales. Sa responsabilité est engagée envers les sous-traitants sur le fondement de l'article 1240 du code civil, le jugement étant confirmé par substitution de motifs. Sur la responsabilité de la société EM2C Il ressort du dossier que le compte dédié a été utilisé jusqu'au 10 février 2010, date à laquelle un virement de 467 000 € a été opéré au profit du groupe EM2C, laissant subsister un solde de 103 0,73 €. Il est justifié de ce que cette somme a été ultérieurement rétrocédée à la société EM2C, de son placement en SICAV monétaires le 18 mai 2010 et de leur revente le 26 octobre 2011 sans que les fonds aient crédités le compte dédié. La société EM2C s'oppose à la demande des sociétés Bancel, MAES et SME représentées par leurs liquidateurs au motif que la créance de la première a été définitivement rejetée par le mandataire liquidateur et que les deux autres ont choisi l'option 1 dans le cadre du plan, c'est à dire un paiement de 25 % de leurs créances, ce qui rendrait toute demande de leur part irrecevable. Cette argumentation n'est pas fondée dès lors que c'est sa responsabilité contractuelle qui est recherchée à raison des fautes commises postérieurement au jugement d'ouverture. La société EM2C affirme qu'elle était à jour du règlement des situations le 10 février 2010 mais elle ne verse aux débats aucune pièce en justifiant, l'historique du compte étant à cet égard sans intérêt. Elle n'a pas fourni au maître de l'ouvrage qui le lui demandait le 26 février 2010 le relevé détaillé des paiements effectués aux sous-traitants et ne l'a pas fait dans le cadre de la présente procédure. Il ressort du dossier que son allégation est partiellement inexacte pour les sociétés Bancel et MAES mais également pour les sociétés Emma, Colas et Novoferm (pour cette dernière, les factures impayées remontaient à 2006, 2007 et 2008). Elle se retranche derrière la règle du gel du passif antérieur mais celle-ci ne l'autorisait pas à vider le compte. Elle argue d'un placement en SICAV monétaires autorisé par le protocole mais ce n'est pas une telle opération qui est constatée sur le relevé à la date du 10 février 2010 mais un virement au profit du groupe. Elle prétend avoir recrédité le compte dédié après avoir vendu les SICAV monétaires le 26 octobre 2011 mais elle n'en justifie pas. Elle indique que les fonds ont servi au paiement des sous-traitants dans le cadre du plan d'apurement. Or, d'après son récapitulatif du 25 avril 2019, elle aura réglé au total 73 205,46 € s'il est respecté. C'est donc une somme avoisinant les 400000 € qui devrait se trouver sur le compte dédié. La société EM2C a donc manqué à ses obligations contractuelles envers la société Simcra dans la gestion du compte dédié, manquements dont les sociétés Bancel, MAES et SME représentées par leurs liquidateurs peuvent se prévaloir puisqu'ils sont postérieurs au jugement d'ouverture, lequel avait pris effet rétroactivement le 10 février à minuit, et qu'ils ont contribué aux préjudices qu'elles subissent. Les demandes de condamnation in solidum présentées par les sociétés Bancel, MAES et SME représentées par leurs liquidateurs à l'encontre de l'entrepreneur principal sont accueillies. Sur la responsabilité du CIC Ouest La banque soutient qu'elle n'a commis aucune faute en faisant valoir qu'elle a reçu le 10 février 2010 à 11 heures 18 un ordre de virement de Mme C..., directrice administrative et financière de la société EM2C, laquelle bénéficiait d'une procuration du président de la société en date du 23 mars 2008, et qu'elle l'a exécuté le même jour à 12 heures 07 dans l'ignorance des deux jugements du tribunal de commerce ouvrant le même jour une procédure de sauvegarde à l'égard des deux sociétés. La procuration versée aux débats (sa pièce 3) a été donnée par le président du groupe EM2C à la directrice administrative et financière du groupe et n'autorisait donc pas cette dernière à effectuer une opération sur le compte de la société EM2C CGO. Seul le directeur ou la directrice administrative et financière de la société EM2C pouvait procéder à ce virement, lequel aurait pareillement engagé la responsabilité de la banque puisqu'elle était informée qu'il s'agissait d'un compte dédié au paiement des sous-traitants (son courrier du 31 juillet 2010 en annexe 10 du protocole). Sa faute ayant contribué au préjudice subi par les sous-traitants, il sera fait droit aux demandes de condamnation in solidum des sociétés Bancel, MAES et SME représentées par leurs liquidateurs. Sur les demandes de dommages-intérêts Il convient de faire quatre observations liminaires : - il est de jurisprudence constante que le maître de l'ouvrage qui a manqué à ses obligations doit indemniser le sous-traitant qui n'a pu bénéficier ni d'une caution ni d'une délégation de paiement à concurrence du solde du prix des travaux restant dû ; - contrairement à ce qui a été jugé, l'absence ou le rejet des créances par le juge-commissaire ne fait pas obstacle à la demande de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1240 du code civil ; il en va de même en ce qui concerne la société EM2C dès lors que sa responsabilité est engagée à raison d'une faute postérieure au jugement d'ouverture ; - la société Simcra, condamnée sur le fondement délictuel, ne peut invoquer le fait qu'elle ne restait devoir que 11 725,91 € TTC sur le marché en invoquant l'article 13 de la loi de 1975 relatif à l'assiette du paiement direct ; - les condamnations seront prononcées en deniers ou quittances compte tenu des versements opérés par la société EM2C dans le cadre du plan de juillet 2011. Le jugement est donc infirmé, sauf en sa disposition qui a alloué la somme de 700 € à la société Novoferm qui n'a pas comparu en cause d'appel. Sur la demande de la société Colas Il restait dû 25 353,45 € TTC à la société Colas. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 2 avril 2010, date de la mise en demeure, ainsi que 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société MAES représentée par son liquidateur Il restait dû 13 636,22 € TTC à la société MAES. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter de la première demande en justice, conformément à l'article 1153 du code civil, ainsi que 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société SME représentée par son liquidateur Il restait dû 52 047 € TTC à la société SME. La société Simcra condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter de la première demande en justice ainsi que 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société EMMA La société EM2C restait devoir 45 481,19 € TTC à la société EMMA. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2010, date de la mise en demeure, ainsi que 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société Dufour La facture impayée de la société Dufour s'élevait à 86 763,84 € TTC. Elle l'a ramenée à 67627,84 € TTC après déduction de la ligne de vie qu'elle reconnaît ne pas avoir réalisé dans le cadre de la levée des réserves. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 4 avril 2010 ainsi que 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société Bancel représentée par son liquidateur La somme restant due à la société Bancel s'élève à 42 497,55 € TTC. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme intérêts au taux légal à compter du 11 mai 2010, lesdits intérêts étant capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, ainsi que celle de 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. La société Bancel ne justifiant pas d'un préjudice distinct de celui résultant des factures impayées, des intérêts de retard et des frais irrépétibles, elle sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive. II. Sur les demandes de la société Simcra Sur la demande de restitution de la somme de 467 000 € L'appelante précise ce qu'elle ne sollicite pas la restitution des 467 000 €, comme cela a été jugé, mais que la société EM2C soit condamnée à restituer cette somme indûment prélevée sur le compte spécial au profit du groupe pour qu'elle soit placée sur un compte séquestre afin de payer les sous-traitants. Les articles 1235 et 1376 du code civil dans leur version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 qu'elle vise dans ses conclusions n'ont pas vocation à s'appliquer dès lors qu'elle n'est pas propriétaire des fonds du compte dédié. Les stipulations des articles 8 et 9 du protocole transactionnel ne permettent pas d'asseoir une telle demande. La demande est rejetée. Sur sa demande de garantie à l'encontre de la société EM2C et de la société CIC ouest La demande à l'égard de la société EM2C est recevable, la déclaration de créance du 9 avril 2010 visant les sommes dues aux sous-traitants "tous fondements confondus". La société Simcra est fondée à lui opposer la clause de garantie contenue à l'article 8 du protocole qui est libellée en termes très généraux, visant toutes les condamnations du chef des sous-traitants sur quelque fondement que ce soit. La faute commise par le CIO dans la tenue du compte dédié ce qui a eu pour effet de le vider engage sa responsabilité envers la société Simcra. Les deux sociétés seront donc condamnées in solidum, par voie de fixation au passif en ce qui concerne la société EM2C, à garantir la société Simcra des condamnations prononcées à son encontre » ; Alors que, à partir de la publication du jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, les créanciers dont la créance est née antérieurement doivent déclarer dans un délai de deux mois leur créance au mandataire judiciaire qui procède ensuite à leur vérification ; qu'à défaut de déclaration de créances dans le délai de deux mois, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes, à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion ; qu'en l'espèce, la société EM2C démontrait, en produisant notamment un état actualisé des réclamations des sous-traitants (pièce n° 36) ainsi que trois ordonnances du juge-commissaire V... (pièces n° 14, 15 et 16), que les créances des sous-traitants avaient été soit rejetées, soit déclarées forcloses à son égard, sauf la créance de 34.056,87 euros au bénéfice de la société Colas ; qu'en condamnant néanmoins la société EM2C, par voie de fixation au passif, à garantir, in solidum avec le CIO, la société Simcra des condamnations à payer aux sous-traitants le solde de ce qui leur était dû au titre de leur contrat de travaux, la cour d'appel a violé les articles L 622-7, L. 622-24 et L. 622-26 du code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de la société Simcra au passif de la société EM2C CGO au titre des réserves non levées à la somme de 31.866,24 euros ; Aux motifs que, « La société Simcra réclame l'inscription au passif de la somme 75 848,47 € qu'elle a été contrainte de débourser pour réparer les réserves non levées sur le fondement de l'article 1792-6 alinéa 2 et 3 du code civil. Aux termes de ce texte, l'entrepreneur est tenu pendant un an de réparer tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage au moyen de réserves mentionnées dans les procès-verbaux de réception ou par voie de notification écrite. En cas d'inexécution, les travaux peuvent être exécutés aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant qui est tenu d'une obligation de résultat dont il ne peut s'exonérer que par la preuve d'une cause étrangère. La garantie de parfait achèvement doit être mise en oeuvre dans le délai prévu par le texte. La société EM2C sollicite la confirmation du jugement qui a dit que toutes les réserves avaient été levées et que la preuve n'était pas rapportée des non-conformités et malfaçons alléguées. Or, la société Simcra produit en pièce 21 le compte-rendu d'une réunion qui s'est tenue le 8 juin 2010 au cours de laquelle ont été examinés les travaux restant à réaliser pour la levée des réserves, à savoir : - la réalisation de la ligne de vie en toiture, - la finalisation du DOE Hervé Thermique, - le nettoyage des radians, - le remplacement aérotherme de la zone accessoire, - la réalisation de 3 boitiers de sol dans le show-room, - les travaux pour lever les réserves mentionnées dans le rapport de vérification des installations électriques de la Socotec et dans l'avis de la Socotec sur l'installation gaz. Il y est indiqué in fine "Cette analyse a fait l'objet d'une adhésion unanime de tous les intervenants, y compris M. JP N..., représentant de EM2C". La société Simcra a adressé une mise en demeure de réaliser les travaux à la société EM2C le 18 juillet 2011 à laquelle elle n'a pas répondu. Les travaux ont été effectués en 2011 et 2012 (pièces 67 à 70). La société Simcra a fait délivrer une assignation à la société EM2C dans le délai légal d'un an. Les conditions d'application de la garantie de parfait achèvement sont donc réunies. Sur le montant de la demande, la cour relève cependant que la société Simcra a déclaré le 9 avril 2010 une créance de 47 866,24 € au titre de la réparation des désordres mentionnés ci-dessus. Toute demande excédant cette somme est dès lors irrecevable. Par ailleurs, il a été vu plus haut que la société Dufour a déduit de sa créance 16 000 € représentant le coût de la ligne de vie de sorte que l'inscription au passif de la société EM2C à ce titre ferait double emploi. La disposition du jugement ayant fixé cette somme au passif est infirmée. Il sera fait droit à sa demande de la société Simcra à hauteur de 31 866,24 €, la demande étant rejetée pour le surplus » ; Alors que, d'une part, la garantie de parfait achèvement, à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an, à compter de la réception, s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage, soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception ; que l'exécution des travaux exigés au titre de la garantie de parfait achèvement est constatée d'un commun accord dans un procès-verbal de levées de réserves, ou, à défaut, judiciairement ; qu'en l'espèce, la société EM2C faisait valoir que si des réserves avaient été formulées, elles avaient toutes été levées, comme en attestaient différents procès-verbaux de levées de réserves versés au débat (conclusions, p. 41 et pièces n° 3 à 3.8) ; qu'en condamnant la société EM2C à payer à la société Simcra la somme de 31.866,24 euros au titre de la garantie de parfait achèvement, sans rechercher si les différents procès-verbaux de levées de réserves n'étaient pas de nature à démontrer que la société EM2C avait parfaitement respecté ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du code civil ; Alors que, d'autre part, les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, la société EM2C produisait des procès-verbaux de levées des réserves qui avaient pu être émises et qui étaient de nature à démontrer que la société EM2C avait respecté ses obligations de sorte qu'elle n'était plus débitrice à l'égard de la société Simcra (pièces n° 3 à 3.8) ; qu'en statuant ainsi, sans examiner ces éléments de preuve, même de manière sommaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT n° M 19-22.005 par la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat aux Conseils, pour la société Banque CIC Ouest. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum le CIC Ouest et la société EM2C CGO, par voie de fixation au passif concernant cette dernière, à garantir la société Simcra des condamnations prononcées à son encontre au titre des dommages-intérêts, des frais irrépétibles et des dépens, en principal, intérêts et frais ; AUX MOTIFS QUE, I. Sur les demandes des sous-traitants. Les sous-traitants recherchent la responsabilité de la société Simcra sur le fondement délictuel, in solidum avec les sociétés EM2C et le CIC Ouest en ce qui concerne les sociétés Bancel, MAES et SME représentées par leurs liquidateurs. Avant d'examiner les responsabilités encourues, il y a lieu d'analyser le dispositif de compte dédié mis en place par le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal qui est au coeur du litige au regard des règles de la sous-traitance et des procédures collectives. Sur le compte dédié. Sur les stipulations du protocole d'accord du 15 octobre 2008 relatives à la sous-traitance. Le protocole transactionnel du 15 octobre 2008 comporte trois articles concernant le paiement des sous-traitants. L'article 8 contient la liste des sous-traitants avec l'indication que la procédure d'acceptation et d'agrément est en cours. Il prévoit : -l'ouverture d'un compte dédié par la société EM2C dans les livres du CIO pour garantir le paiement de tous les sous-traitants du paiement de leurs travaux non réglés et/ou non encore réalisés à la date de signature de l'accord, - la délivrance de quitus par les sous-traitants pour les travaux payés mensuellement dans les quinze jours du virement, - la garantie de la société EM2C de toute demande pouvant être formulée contre la société Simcra sur quelque fondement que ce soit du chef de l'intervention des sous-traitants et la relever de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre. L'annexe 9 précise les modalités de fonctionnement du compte : il est alimenté par les virements de la société Simcra et débité des sommes virées aux sous-traitants par la société EM2C selon la procédure qui est décrite ; le placement des sommes figurant sur le compte sur des SICAV monétaires est autorisé ; il est précisé que le solde du compte sera libéré sur présentation du procès-verbal de réception. L'article 9 précise les coordonnées du compte spécial. L'article 10 stipule : "Dans la mesure où EM2C a mis en place un compte dédié, accepté expressément par la société Simcra, elle dispense Simcra de la garantie de paiement prévue à l'article 1799-1 du code civil". L'article 1799-1 du code civil impose au maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé de garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un certain seuil. Ce texte est d'ordre public de sorte qu'il est interdit aux parties d'y déroger par des conventions particulières ou d'y renoncer. Ayant pour objet de contourner des dispositions légales impératives, l'article 10 est réputé non écrit. Toutefois, l'article 1799-1 du code civil a pour but de protéger les entrepreneurs contre les risques de défaillance du maître de l'ouvrage. Or, en l'espèce, ce n'est pas la société Simcra qui a été défaillante mais la société EM2C. Par conséquent, ce n'est pas la violation de ces dispositions qui a causé un préjudice aux sous-traitants, lesquels invoquent d'ailleurs l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975. Sur les conséquences de la procédure collective sur le compte dédié. La société Simcra prétend que les fonds ne seraient pas entrés dans le patrimoine de la société EM2C du fait de l'affectation sur un compte spécial de sorte qu'ils échappaient à la procédure collective. Cependant, elle ne précise pas quel aurait alors été leur statut puisqu'elle n'en revendique pas la propriété et qu'ils n'avaient pas encore été versés aux sous-traitants. La comparaison avec les sous comptes ouverts par un syndic pour le compte des syndicats de copropriétaires, opérée par le mandataire liquidateur des sociétés MAES et SME, n'apparaît pas pertinente dans la mesure où la société Simcra avait versé les sommes à la société EM2C en exécution de leur marché. La société EM2C déclare qu'elle a refusé de payer les situations qui lui ont été présentées après le jugement d'ouverture du 10 février 2010 en raison de l'interdiction du paiement des créances antérieures. Il est exact que les créances des sous-traitants sont antérieures au jugement d'ouverture au sens de l'article L. 622-24 du code de commerce puisqu'elles sont nées à l'occasion du chantier de rénovation de la succursale Renault-Le Havre. A ce titre, elles devaient faire l'objet d'une déclaration de créance. Le mandataire liquidateur des sociétés MAES et SME fait valoir le principe de la poursuite des contrats en cours posé par l'article L. 622-13 du code de commerce. Cependant, il ne saurait faire obstacle à la règle relative à l'interdiction du paiement des créances antérieures. Sur les responsabilités. Sur la responsabilité de la société Simcra. L'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance prévoit que le maître de l'ouvrage qui a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant doit mettre l'entrepreneur principal en demeure de s'acquitter de ses obligations et que, lorsqu'il a accepté le sous-traitant et agréé ses conditions de paiement, il doit, s'il n'a pas consenti de délégation de paiement, exiger de l'entrepreneur une caution. Il est de jurisprudence constante que, lorsque le sous-traitant n'a pas manifesté expressément sa volonté de décharger l'entrepreneur, la délégation est imparfaite, le sous-traitant pouvant réclamer le paiement à ce dernier ou au maître de l'ouvrage. La société Simcra prétend que le compte dédié constituait une délégation de paiement imparfaite. Cependant, si tel avait été le cas, elle aurait réglé les factures des sous-traitants à réception. Alors que la délégation de paiement imparfaite a pour effet de donner deux débiteurs au créancier, les sous-traitants ont été privés de tout débiteur, l'un en raison de la procédure collective, l'autre pour cause de paiement déjà réalisé sur le compte dédié. Aucune délégation de paiement n'ayant été consentie, la société Simcra aurait dû exiger une caution de la société EM2C. La société Simcra fait valoir que les sous-traitants étaient informés et avaient accepté le fonctionnement du compte dédié. Elle produit les pièces 33-1 à 33-12 qui montrent que la procédure d'acceptation et d'agrément des sous-traitants avait été régularisée le 18 novembre 2008 et les pièces 34-1 à 34-4 qui établissent que la société EM2C avait informé les sociétés Colas, Dufour, MAES et Novoferm de la mise en place du compte dédié. Cependant, ce qui lui est reproché, c'est de ne pas avoir exiger la garantie légale que les sous-traitants auraient pu déclencher à la suite de la procédure collective et à laquelle ils ne pouvaient renoncer. La société Simcra a donc manqué à ses obligations légales. Sa responsabilité est engagée envers les sous-traitants sur le fondement de l'article 1240 du code civil, le jugement étant confirmé par substitution de motifs. Sur la responsabilité de la société EM2C. Il ressort du dossier que le compte dédié a été utilisé jusqu'au 10 février 2010, date à laquelle un virement de 467 000 € a été opéré au profit du groupe EM2C, laissant subsister un solde de 103 0,73 €. Il est justifié de ce que cette somme a été ultérieurement rétrocédée à la société EM2C, de son placement en SICAV monétaires le 18 mai 2010 et de leur revente le 26 octobre 2011 sans que les fonds aient crédités le compte dédié. La société EM2C s'oppose à la demande des sociétés Bancel, MAES et SME représentées par leurs liquidateurs au motif que la créance de la première a été définitivement rejetée par le mandataire liquidateur et que les deux autres ont choisi l'option 1 dans le cadre du plan, c'est à dire un paiement de 25 % de leurs créances, ce qui rendrait toute demande de leur part irrecevable. Cette argumentation n'est pas fondée dès lors que c'est sa responsabilité contractuelle qui est recherchée à raison des fautes commises postérieurement au jugement d'ouverture. La société EM2C affirme qu'elle était à jour du règlement des situations le 10 février 2010 mais elle ne verse aux débats aucune pièce en justifiant, l'historique du compte étant à cet égard sans intérêt. Elle n'a pas fourni au maître de l'ouvrage qui le lui demandait le 26 février 2010 le relevé détaillé des paiements effectués aux sous-traitants et ne l'a pas fait dans le cadre de la présente procédure. Il ressort du dossier que son allégation est partiellement inexacte pour les sociétés Bancel et MAES mais également pour les sociétés Emma, Colas et Novoferm (pour cette dernière, les factures impayées remontaient à 2006, 2007 et 2008). Elle se retranche derrière la règle du gel du passif antérieur mais celle-ci ne l'autorisait pas à vider le compte. Elle argue d'un placement en SICAV monétaires autorisé par le protocole mais ce n'est pas une telle opération qui est constatée sur le relevé à la date du 10 février 2010 mais un virement au profit du groupe. Elle prétend avoir recrédité le compte dédié après avoir vendu les SICAV monétaires le 26 octobre 2011 mais elle n'en justifie pas. Elle indique que les fonds ont servi au paiement des sous-traitants dans le cadre du plan d'apurement. Or, d'après son récapitulatif du 25 avril 2019, elle aura réglé au total 73 205,46 € s'il est respecté. C'est donc une somme avoisinant les 400000 € qui devrait se trouver sur le compte dédié. La société EM2C a donc manqué à ses obligations contractuelles envers la société Simcra dans la gestion du compte dédié, manquements dont les sociétés Bancel, MAES et SME représentées par leurs liquidateurs peuvent se prévaloir puisqu'ils sont postérieurs au jugement d'ouverture, lequel avait pris effet rétroactivement le 10 février à minuit, et qu'ils ont contribué aux préjudices qu'elles subissent. Les demandes de condamnation in solidum présentées par les sociétés Bancel, MAES et SME représentées par leurs liquidateurs à l'encontre de l'entrepreneur principal sont accueillies. Sur la responsabilité du CIC Ouest. La banque soutient qu'elle n'a commis aucune faute en faisant valoir qu'elle a reçu le 10 février 2010 à 11 heures 18 un ordre de virement de Mme C..., directrice administrative et financière de la société EM2C, laquelle bénéficiait d'une procuration du président de la société en date du 23 mars 2008, et qu'elle l'a exécuté le même jour à 12 heures 07 dans l'ignorance des deux jugements du tribunal de commerce ouvrant le même jour une procédure de sauvegarde à l'égard des deux sociétés. La procuration versée aux débats (sa pièce 3) a été donnée par le président du groupe EM2C à la directrice administrative et financière du groupe et n'autorisait donc pas cette dernière à effectuer une opération sur le compte de la société EM2C CGO. Seul le directeur ou la directrice administrative et financière de la société EM2C pouvait procéder à ce virement, lequel aurait pareillement engagé la responsabilité de la banque puisqu'elle était informée qu'il s'agissait d'un compte dédié au paiement des sous-traitants (son courrier du 31 juillet 2010 en annexe 10 du protocole). Sa faute ayant contribué au préjudice subi par les sous-traitants, il sera fait droit aux demandes de condamnation in solidum des sociétés Bancel, MAES et SME représentées par leurs liquidateurs. Sur les demandes de dommages-intérêts. Il convient de faire quatre observations liminaires : - il est de jurisprudence constante que le maître de l'ouvrage qui a manqué à ses obligations doit indemniser le sous-traitant qui n'a pu bénéficier ni d'une caution ni d'une délégation de paiement à concurrence du solde du prix des travaux restant dû ; -contrairement à ce qui a été jugé, l'absence ou le rejet des créances par le juge-commissaire ne fait pas obstacle à la demande de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1240 du code civil ; il en va de même en ce qui concerne la société EM2C dès lors que sa responsabilité est engagée à raison d'une faute postérieure au jugement d'ouverture ; - la société Simcra, condamnée sur le fondement délictuel, ne peut invoquer le fait qu'elle ne restait devoir que 11 725,91 € TTC sur le marché en invoquant l'article 13 de la loi de 1975 relatif à l'assiette du paiement direct ; - les condamnations seront prononcées en deniers ou quittances compte tenu des versements opérés par la société EM2C dans le cadre du plan de juillet 2011. Le jugement est donc infirmé, sauf en sa disposition qui a alloué la somme de 700 € à la société Novoferm qui n'a pas comparu en cause d'appel. Sur la demande de la société Colas. Il restait dû 25 353,45 € TTC à la société Colas. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 2 avril 2010, date de la mise en demeure, ainsi que 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société MAES représentée par son liquidateur Il restait dû 13 636,22 € TTC à la société MAES. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter de la première demande en justice, conformément à l'article 1153 du code civil, ainsi que 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société SME représentée par son liquidateur Il restait dû 52 047 € TTC à la société SME. La société Simcra condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter de la première demande en justice ainsi que 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société EMMA. La société EM2C restait devoir 45 481,19 € TTC à la société EMMA. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2010, date de la mise en demeure, ainsi que 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société Dufour. La facture impayée de la société Dufour s'élevait à 86 763,84 € TTC. Elle l'a ramenée à 67627,84 € TTC après déduction de la ligne de vie qu'elle reconnaît ne pas avoir réalisé dans le cadre de la levée des réserves. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 4 avril 2010 ainsi que 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Sur la demande de la société Bancel représentée par son liquidateur. La somme restant due à la société Bancel s'élève à 42 497,55 € TTC. La société Simcra est condamnée à lui payer cette somme intérêts au taux légal à compter du 11 mai 2010, lesdits intérêts étant capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, ainsi que celle de 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. La société Bancel ne justifiant pas d'un préjudice distinct de celui résultant des factures impayées, des intérêts de retard et des frais irrépétibles, elle sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive. II. Sur les demandes de la société Simcra. Sur la demande de restitution de la somme de 467 000 €. L'appelante précise ce qu'elle ne sollicite pas la restitution des 467 000 €, comme cela a été jugé, mais que la société EM2C soit condamnée à restituer cette somme indûment prélevée sur le compte spécial au profit du groupe pour qu'elle soit placée sur un compte séquestre afin de payer les sous-traitants. Les articles 1235 et 1376 du code civil dans leur version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 qu'elle vise dans ses conclusions n'ont pas vocation à s'appliquer dès lors qu'elle n'est pas propriétaire des fonds du compte dédié. Les stipulations des articles 8 et 9 du protocole transactionnel ne permettent pas d'asseoir une telle demande. La demande est rejetée. Sur sa demande de garantie à l'encontre de la société EM2C et de la société CIC ouest. La demande à l'égard de la société EM2C est recevable, la déclaration de créance du 9 avril 2010 visant les sommes dues aux sous-traitants "tous fondements confondus". La société Simcra est fondée à lui opposer la clause de garantie contenue à l'article 8 du protocole qui est libellée en termes très généraux, visant toutes les condamnations du chef des sous-traitants sur quelque fondement que ce soit. La faute commise par le CIO dans la tenue du compte dédié ce qui a eu pour effet de le vider engage sa responsabilité envers la société Simcra. Les deux sociétés seront donc condamnées in solidum, par voie de fixation au passif en ce qui concerne la société EM2C, à garantir la société Simcra des condamnations prononcées à son encontre (arrêt p. 10 à 16) ; ALORS QU' à partir de la publication du jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, les créanciers dont la créance est née antérieurement doivent déclarer dans un délai de deux mois leur créance au mandataire judiciaire qui procède ensuite à leur vérification ; qu'à défaut de déclaration de créances dans le délai de deux mois, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes, à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion ; qu'en l'espèce, la société EM2C démontrait, en produisant notamment un état actualisé des réclamations des sous-traitants (pièce n° 36) ainsi que trois ordonnances du juge-commissaire V... (pièces n° 14, 15 et 16), que les créances des sous-traitants avaient été soit rejetées, soit déclarées forcloses à son égard, sauf la créance de 34.056,87 euros au bénéfice de la société Colas ; qu'en condamnant néanmoins in solidum la société EM2C, par voie de fixation au passif, et le CIC Ouest à garantir la société Simcra des condamnations à payer aux sous-traitants le solde de ce qui leur était dû au titre de leur contrat de travaux, la cour d'appel a violé les articles L 622-7, L. 622-24 et L. 622-26 du code de commerce.