Cour de cassation, 21 mai 1992. 91-40.724

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par Mme Patricia X..., demeurant ...,, en cassation d'un arrêt rendu le 7 novembre 1990 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale), au profit de la Société titulaire d'un office notarial J. Callède-JM. Gaute, 11, cours de Verdun, Bordeaux (Gironde), défenderesse à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 26 mars 1992, où étaient présents : M. Waquet, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Pierre, conseiller rapporteur, M. Bèque, conseiller, Mme Kermina, conseiller référendaire, M. Monestié, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Pierre, les observations de Me Delvolvé, avocat de la Société titulaire d'un office notarial J. Callède-JM. Gaute, les conclusions de M. Monestié, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche : Attendu que Mme X..., salariée de la Société titulaire d'un office notarial Callède et Gaute et licenciée le 28 avril 1987, fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir déboutée de sa demande au titre du treizième mois sur la période de préavis non effectuée mais payée, alors, selon le moyen, que, l'inexécution ou la dispense par l'employeur de l'exécution du travail pendant le délai-congé ne doit entraîner, jusqu'à l'expiration de celui-ci, aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail, et la société Callède et Gaute ayant réglé la quote-part du treizième mois au prorata du temps de présence, pour l'année 1987, c'est-à-dire du 1er janvier jusqu'au jour du licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 122-8 du Code du travail et introduit, pour pouvoir prétendre au versement du treizième mois, une condition de présence en fin d'année que l'employeur lui-même avait préalablement exclu par le paiement de la prime de treizième mois au prorata du temps de présence jusqu'au licenciement ; Mais attendu que le droit au treizième mois ne naissant, sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires dont il appartient au salarié de rapporter la preuve, qu'au 31 décembre de l'année considérée, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Mais sur la première branche du moyen : Vu l'article L. 122-8 du Code du travail ; Attendu que l'arrêt a alloué à Mme X... une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents à cette indemnité sur la base du salaire net de l'intéressée ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur de cotisations sociales, que le salarié aurait reçues s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : d CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a alloué à la salariée une indemnité de préavis calculée sur la base de son salaire net, l'arrêt rendu le 7 novembre 1990, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ; Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Bordeaux, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;